Auto Penal Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 349/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 349/19.
EJECUTORIA NÚM. 397/16.
JUZGADO DE LO PENAL, NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00530/2019
En Burgos, a veintidós de Julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, en nombre y representación de Borja , se interpuso recurso de apelación contra el auto de 21 de Mayo de 2.019 que desestimaba el recurso previo de reforma interpuesto contra el auto de 1 de Febrero de 2.019 que acordaba no haber lugar a la suspensión del cumplimiento de la pena de dos años y dos meses de prisión impuesta en la presente causa, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Ejecutoria nº. 397/16, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitido testimonio de particulares a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 15 de Julio de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- En las presentes actuaciones se dictó sentencia nº. 108/16 de 15 de Abril por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos por la que, entre otros pronunciamientos, se condenó a Borja , como autor de un delito de administración desleal, a la pena de dos años y dos meses de prisión. Dicha sentencia devino en firme al ser desestimado el recurso de apelación contra ella interpuesto ( sentencia nº... 377/16 de 21 de Noviembre de la Sección Primera de la Audiencias Provincial de Burgos).

Abierta la correspondiente Ejecutoria nº. 397/16 (Decreto de 19 de Enero de 2.017), por auto de 2 de Abril de 2.018 se acordó la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta en tanto se resolviese la petición de indulto formulada por el penado.

Por acurdo del Consejo de Ministros de fecha 30 de Noviembre de 2.018 le fue denegado a Borja el indulto solicitado por la pena impuesta. Contra dicho acuerdo se interpuso, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo nº. 002/0000005/2019 , ahora en tramitación.

Por auto de 1 de Febrero de 2.019 se denegó la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta, auto que fue recurrido en reforma (desestimado por auto de 21 de Mayo de 2.019 ) y ahora en apelación.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en: a) pendencia del recurso contencioso- administrativo admitido a trámite por la Sala Tercera del Tribunal Supremo contra el acuerdo del Consejo de Ministros denegatorio del indulto solicitado; b) pendencia de una segunda solicitud de indulto y c) procedencia de la suspensión del cumplimiento de la condena, al amparo de lo previsto en el artículo 80.4 del Código Penal .

Sostiene la parte apelante que concurre el riesgo grave previsto en el artículo 4.4 del Código Penal , nos dice que 'este riesgo grave concurre por doble motivo: a) por estar pendiente de revisión judicial el acto administrativo que denegó la primera solicitud de indulto y b) por estar pendiente una segunda solicitud de indulto, fundada en hechos posteriores a la primera (.....) la ejecución del único pronunciamiento de la sentencia, pendiente de cumplimiento, sobre la imposición de las pena de prisión, materializada en el ingreso en prisión, haría ilusoria la finalidad de las solicitud de indulto'.

Debemos partir de la base de que el Consejo de Ministros ya denegó una primera petición de indulto en acuerdo tomado el 30 de Noviembre de 2.018, acuerdo que es objeto de recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo.

La concesión o denegación del indulto es un acto potestativo del Gobierno, no sometido a fiscalización judicial salvo en cuanto al cumplimiento de los elementos reglados de tramitación. Así se recoge en la sentencia nº. 1779/18 de 17 de Diciembre del Tribunal Supremo , señalada por la acusación particular de la presente causa al oponerse a la estimación del recurso de apelación ahora objeto de examen. Dicha sentencia establece que la doctrina jurisprudencial 'puede condensarse en los siguientes parámetros: 1) El control no puede afectar a los defectos de motivación; 2) Sólo alcanza a los elementos reglados del procedimiento (incluidos los informes preceptivos y no vinculantes a los que alude la Ley de Indulto); 3) No se extiende a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo.

La sentencia del Pleno de 20 de Noviembre de 2.013 -no aplicable al supuesto de autos, dado que aquí se está enjuiciando la denegación de una petición de indulto- introduce, por vez primera (no obstante, la dicción literal del artículo 30 de la Ley de 1.870 en su vigente redacción, que eliminó la exigencia de motivación de los Reales Decretos de concesión de indulto. Nunca se exigió, para los acuerdos de denegación, un elemento reglado de control que consiste en la necesidad de 'especificar las razones de justicia, equidad o utilidad pública' que justifican el indulto (.....).

Ahora bien, dichas sentencias precisan que esa exigencia, desde luego, no es predicable de los acuerdos de denegación de indulto, como hemos tenido ocasión de manifestar en nuestras sentencias, dictadas con posterioridad a dicho Pleno (singularmente las ya citadas), porque las denegaciones de indulto no se oponen al principio de ejecutividad de las sentencias firmes, que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 y 118 CE ., corresponde garantizar a los Juzgados y Tribunales. En otras palabras -decíamos en dichas Sentencias- no existe un derecho subjetivo al indulto, sino tan solo a solicitarlo y a que se tramite en su caso por el procedimiento legalmente establecido, y resuelva sin arbitrariedad.

Se mantiene por lo tanto, respecto de los acuerdos de denegación de indulto, el criterio de no exigencia de motivación, según la constante jurisprudencia de esta Sala, que se plasma, entre otras, en la sentencia de 23 de Enero de 2.008 , en la que se indica que ' esta Sala ha declarado en sentencia de 16 de Enero de 2.008 que, como se recoge en sentencia de 12 de Diciembre de 2.007 , existe una línea jurisprudencial reiterada, y que se recuerda, a título de ejemplo, en sentencias de 27 de Mayo de 2.003 , 16 de Febrero de 2.005 y 11 de Enero de 2.006 , conforme a la cual el ejercicio del derecho de gracia de indulto aparece regulado en la Ley de 18 de Junio de 1.870, modificada por la Ley 1/88 de 14 de Enero, que lo configura como un acto controlable en vía jurisdiccional, según hemos declarado en reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es ejemplo la sentencia de 3 de Junio de 2.004 , exclusivamente en lo que a los aspectos formales de tramitación se refiere, puesto que, como ya declaramos en sentencia de 21 de Mayo de 2.001 , el control que esta jurisdicción contencioso administrativa puede ejercitar sobre el tipo de acto de que aquí se trata se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración; concretamente, a si se han solicitado los informes que la Ley establece como preceptivos, informes que, por otro lado, no resultan vinculantes. Y ello, puesto que el control jurisdiccional que nos corresponde es el de los elementos reglados en cuanto al procedimiento para solicitar y conceder la gracia de indulto regulado en los artículos 19 a 32 de la Ley de Indulto .

No resultan, en definitiva, como venimos reiteradamente recordando, de aplicación al caso los requisitos que para los auténticos actos administrativos establece la Ley 30/92, y entre ellos, y fundamentalmente, el de la motivación, que no es exigible en las decisiones que sobre el ejercicio del derecho de gracia se adopten por el Gobierno...'.

Tal jurisprudencia se apoya en la naturaleza del acto en cuestión, pues, como indican numerosas sentencias, caso de la de 16 de Febrero de 2.005 , 'el acuerdo negatorio de la concesión de indulto constituye un acto graciable, como categoría distinta de los actos discrecionales y controlable exclusivamente en cuanto a sus elementos reglados por esta Sala', a lo que ha de añadirse, como indica el Ministerio Fiscal, que los acuerdos de denegación de indulto no suponen una excepción a la regla general de ejecución de las penas impuestas por sentencia firme, por lo que no se advierte la necesidad de justificar las razones de la decisión, que no afecta a esa regla general ni a un derecho inexistente al indulto.

En consecuencia, no siendo exigible la motivación para los acuerdos de denegación de indulto, la alegación en contrario en que se funda este recurso carece de virtualidad como causa de anulación del acto impugnado.

En todo caso, no está demás señalar que la denegación aquí impugnada, es congruente con los informes emitidos por el Ministerio Fiscal y por el Presidente del Tribunal sentenciador, como se recoge en el escrito de contestación a la demanda del propio Ministerio Fiscal'.

Aplicando la jurisprudencia indicada al presente caso, no procede otorgar la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa a Borja por existir pendiente de resolución el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Supremo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de Noviembre de 2.018 por el que se denegaba la concesión del indulto solicitado.

Tampoco procede la suspensión de dicho cumplimiento por la interposición de una nueva petición de indulto. El artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la ejecutoriedad de las sentencias firmes, indicando que 'cuando una sentencia sea firme, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141 de esta ley , lo declarará así el Juez o Tribunal que la hubiere dictado. Hecha esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia'.

Deberá de evitarse en la ejecución de la sentencia cualquier tipo de demora que tenga como finalidad dilatar o impedir el cumplimiento de la pena impuesta, como es la presentación de sucesivas peticiones de indulto sin posibilidad real de concesión.

En el presente caso ya se produjo una primera suspensión del cumplimiento de la pena impuesta mientras se tramitaba el expediente de indulto, expediente que terminó con el acuerdo denegatorio del Consejo de Ministros de fecha 30 de Noviembre de 2.018. Ahora se insta una nueva petición de indulto, mientras que se recurre en vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Supremo el acuerdo denegatorio anterior, en una clara maniobra dilatoria que podría ampliarse con un nuevo recurso contencioso administrativo ante la eventual denegación de la segunda petición de indulto o con la presentación de una tercera, cuarta, quinta, etc. petición de indulto.

Como indica la Consulta 1/94 de la Fiscalía General del Estado, 'otro dato a tomar en consideración será un juicio provisional sobre la prosperabilidad o no de la solicitud de indulto (.....) si es previsible la concesión del indulto, será procedente la suspensión de la ejecución. Si, por el contrario, no se evidencian motivos de equidad o justicia que puedan llevar al indulto, el informe del Fiscal habrá de ser contrario a la suspensión'.

En el presente caso, ya se ha pronunciado el Consejo de Ministros denegando la primera petición de indulto formulada, no existiendo previsibilidad de declaración de nulidad de dicho acuerdo del Ejecutivo, por las razones jurisprudenciales anteriormente mencionadas, ni de estimación de la segunda petición de indulto.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo impugnatorio alegado y ahora objeto de examen.



TERCERO.- Fundamenta el apelante su recurso en el estado de salud y enfermedad que padece, solicitando la suspensión por vía del artículo 80.4 del Código Penal .

Dicho precepto establece que 'los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo'.

El precepto examinado no sólo exige la presencia de una enfermedad importante, sino que, como consecuencia de la misma se desplieguen padecimientos incurables, los cuales han de ser entendidos tanto desde el punto de vista de tremendos dolores para los que poco o mínimo remedio existe o desde el de la proximidad de la muerte. Y es precisamente en este punto en donde, afortunadamente para el recurrente, Borja , no se incurre, pues su patología no consta que le haga una existencia insufrible, sino que antes al contrario, el tratamiento de su enfermedad da buena respuesta a la misma.

Consta en las actuaciones un detallado y amplio informe pericial médico forense, emitido el 25 de Marzo de 2.019, en el que se establece, tras el reconocimiento realizado a Borja y el estudio de los informes médicos aportados y que en el dictamen pericial se enumeran, que el informado 'padece una insuficiencia venosa que ha dado lugar a la formación de varices y fenómenos de tromboflebitis cuando se le ha retirado el tratamiento anticoagulante. En el año 2.016, cuando aún no estaba en tratamiento, sufrió un episodio de tromboembolismo pulmonar bilateral. Actualmente, su patología se encuentra controlada con tratamiento anticoagulante oral, no habiendo sufrido episodios de tromboflebitis desde Octubre de 2.018 y no habiéndose repetido el tromboembolismo'. El informe mencionado establece que la insuficiencia venosa y los episodios de tromboflebitis no suponen un riesgo vital, excepto que se compliquen con un tromboembolismo pulmonar'.

Concluye la médico forense su informe estableciendo que: 1.- Borja sufre insuficiencia venosa con episodios de tromboflebitis de repetición y en 2.016 sufrió un episodio de tromboembolismo pulmonar.

2.- En la actualidad, su patología se encuentra controlada con tratamiento anticoagulante por vía oral, este tratamiento se puede realizar en el centro penitenciario.

3.- En caso de sufrir nuevamente una complicación en forma de tromboembolia pulmonar precisa asistencia urgente a nivel hospitalario'.

El informe es complementado el 24 de Abril de 2.019, señalando la médico forense informante, a la pregunta de si el Centro Penitenciario tiene capacidad para prestar asistencia urgente a nivel hospitalario, que 'la asistencia urgente a nivel hospitalario deberá ser prestada, como su nombre indica, a nivel hospitalario y, más concretamente, en el Servicio de Neumología', y, a pregunta de si el Centro Penitenciario puede prestar asistencia urgente en horario de tarde-noche, la médico forense indica que la respuesta deberán darla los servicios médicos del centro.

Los servicios médicos del Centro Penitenciario de Burgos informan el 2 de Mayo de 2.019 que 'se presta asistencia médica presencial de ocho de la mañana a diez de la noche; no existe médico ni enfermeros en el establecimiento durante la noche, ni los fines de semana, ni los festivos; si precisaran los internos asistencia en festivos, fines de semana o durante la noche, existe un médico y un enfermero de guardias localizada que acudirían a la prisión al ser requeridos'.

El sistema de asistencia médica urgente de los internos en el centro penitenciario es equiparable al sistema que protege a cualquier otro ciudadano que en libertad sufra un problema de salud en su propio domicilio en horas nocturnas o en días festivos, recabar al médico de urgencia y traslado, en su caso, a centro hospitalario, donde incluso para los internos en centro penitenciario existen módulos reservados con disposición de las totalidad de los medios personales y materiales del Hospital (en el Complejo Asistencial Universitario de Burgos, sexta planta del bloque F).

Como indicábamos en nuestro auto nº. 628/17 de 16 de Octubre 'la 'ratio legis' de este precepto se encuentra en razones puramente humanitarias que tienden a evitar que penados aquejados de enfermedades graves e incurables permanezcan privados de libertad en el último período o etapa de su vida. Así lo exige el respeto a la integridad física y moral, y la prohibición constitucional de penas inhumanas, que aunque en abstracto no pueden reputarse como tales, pueden en concreto y en ejecución devenir efectivamente inhumanos, si el sufrimiento inherente a la enfermedad supone un cargo adicional al que ya representa la pena, de forma tal que el cumplimiento de ésta lleve al penado a soportar un sufrimiento excesivo.

El referido artículo 80.4 del Código Penal presenta un indudable paralelismo humanitario con los artículos 196.2 del Reglamento Penitenciario y con el actual artículo 92.1 , 2º del Código Penal , que prevén para el supuesto de penados enfermos muy graves con padecimientos incurables la concesión de la libertad condicional. Concurre en ambas figuras la imposibilidad de cumplir con la finalidad de rehabilitación social de las penas privativas de libertad, a causa del grave deterioro de su salud; aunque, en el caso de la suspensión que nos ocupa, se evita incluso el ingreso en prisión de tales enfermos, sin exigirse legalmente el estudio previo del individuo exigible para la clasificación en tercer grado penitenciario.

Como ya dijimos en nuestro Auto de fecha 4 de Junio de 2.013, dictado en el rollo de Apelación nº 301/13 , 'las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 48/96 de 25 de Marzo y nº. 25/00 de 30 de Enero establecen que 'tanto la posibilidad de otorgar la libertad condicional en casos de enfermedades graves, como la suspensión de la ejecución de la pena en los mismos casos, pretende un equilibrio entre el derecho a la vida del penado y el derecho de la sociedad a su seguridad, por lo que una motivación fundada en derecho requiere la ponderación de los bienes y derechos en conflicto: de un lado la seguridad colectiva que podría verse afectada por el no ingreso en prisión de un penado con un eventual pronóstico negativo de reincidencia, dadas sus circunstancias personales y, sobre todo, en atención a la incidencia en dicho pronóstico de la enfermedad padecida por el mismo; y, de otro, el grado de afección del derecho a la vida e integridad física del condenado teniendo en cuenta el tipo de enfermedad y la mayor o menor incidencia que el ingreso en prisión de quien la padece tendría en ella (auto 30/06 de 23 de Febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa).

El Tribunal Constitucional ha puesto el acento 'en el riesgo cierto que para su vida y su integridad física, su salud en suma pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario' y 'la menor peligrosidad de los así libertos por su misma capacidad disminuida', 'por consiguiente, no exige la existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible' dé lugar al beneficio ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 48/96 de 25 de Marzo , antes mencionada, F.J. 2º párrafo segundo)'.

En el presente caso, del informe médico forense, no queda acreditado que la patología sufrida por el penado (insuficiencia venosa con episodios de tromboflebitis de repetición y un tromboembolismo pulmonar en el año 2.016) se corresponda con una enfermedad muy grave e incurable o no susceptible de tratamiento médico (sigue tratamiento anticoagulante por vía oral), siendo el penado autónomo para realizar las actividades esenciales de la vida diaria y no presentando afectación significativa de su estado psíquico, más allá de la mera angustia o preocupación por su ingreso en prisión, lo cual supone que no presenta, a los efectos del artículo 80.4 del Código Penal , una enfermedad muy grave con padecimientos incurables.

El control de régimen de vida, dieta, medicación (tratamiento con anticoagulante Xarelto), visitas médicas y estudios analíticos puede ser llevado perfectamente en el centro penitenciario.

Tampoco resulta que su estado sea 'crítico e impredecible' como expresaba el referido informe médico en el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional 48/96 de 25 de Marzo , de hecho ha llevado el penado una vida dentro de los parámetros de la absoluta normalidad sin que conste agravamiento en relación con la enfermedad que ahora alega como impedimento para su ingreso en prisión, no apreciando este Tribunal motivos graves que obsten al cumplimiento de la pena.

Por todo lo indicado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, sin perjuicio de la adopción de las medidas médicas y penitenciarias oportunas en caso de producción de un agravamiento de su enfermedad que hiciera temer por su vida.



CUARTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Borja y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace una especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Borja contra el auto de 21 de Mayo de 2.019 que desestimaba el recurso previo de reforma interpuesto contra el auto de 1 de Febrero de 2.019 que acordaba no haber lugar a la suspensión del cumplimiento de la pena de dos años y dos meses de prisión impuesta en la presente causa, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Ejecutoria nº. 397/16, y confirmar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello sin especial condena al pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al Rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de procedencia, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/