Auto Penal Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 401/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0007705
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 401/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 877/2018
Apelante: D./Dña. Soledad y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. BEATRIZ SALCEDO LOPEZ
Letrado D./Dña. MARIA PILAR GOMEZ PEREZ
AUTO Nº 530/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Soledad se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 26/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 877/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió la causa a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 21/03/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Soledad se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 26/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 877/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a alegar en su escrito de fecha 30/11/2018 que, de las actuaciones, constaban suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado D. Anselmo por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, que se derivaban tanto de la propia testifical de su patrocinada, como de los informes médicos obrantes en autos, que objetivaron menoscabos físicos en la denunciante, a diferencia de lo dispuesto en el auto recurrido, que afirmaba que la investigada solo presentaba dolor, pudiendo concluirse que la conducta denunciado si revestía suficiente lesividad para la subsunción de los hechos en el indicado ilícito penal. Se dijo que los aludidos informes médicos fueron aportados a las actuaciones con carácter previo al dictado del auto recurrido, y que no habían sido debidamente valorados por el Juzgador a quo. Se sostuvo, además, que ese sobreseimiento provisional había sido prematuro, y que no se habían practicado todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a fin de determinar la naturaleza y circunstancias de los mismos, al existir testigos que, si bien no vieron esa agresión, si apreciaron la situación posterior a la misma, como expuso su patrocinada en sede de instrucción, quienes podrían corroborar su versión, por lo que resultaría pertinente que se les recibiese declaración, debiendo, el Juzgador a quo, una vez practicadas tales diligencias de investigación, adoptar alguna de las resoluciones determinadas en el art. 799.1 LECRIM . Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación del auto recurrido a fin que el Instructor adopte las diligencias interesadas, o en su caso, que se dicte auto por el que se acuerde la transformación en procedimiento abreviado, con posterior apertura de juicio oral.

Por el Ministerio Público, en su escrito de adhesión de fecha 25/01/2019, se mantuvo a la vista de las actuaciones se consideraba que se debían practicar nuevas diligencias a fin de tomar la decisión procedente como eran: las testificales de Dª. María Inmaculada , y de los vecinos que salieron al presenciar los hechos, D. Artemio y D. Baldomero , asi como realizar el correspondiente informe de sanidad para determinar la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo lesivo, y su evolución. Se interesó la revocación del auto recurrido en el indicado sentido.

No constan alegaciones formuladas a este recurso por la representación de D. Anselmo .

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 26/11/2018, se entendió que de las diligencias practicadas no se deducían hechos con relevancia penal. Se afirmó que ambos investigados habían referido que durante la entrega de la menor se produjo un forcejeo, con algún empujón, refiriendo la investigada que el investigado la cogió fuertemente de los brazos y de las manos para apartarla. Y que, aunque ciertamente el art. 153, 1 y 2, C.P ., recogía la conducta típica de malos tratos de obra (a la perjudicada no se le objetivaba lesiones, sino dolor referido), las conductas denunciadas no revestían lesividad suficiente para la subsunción en el delito referido, sino que ponían de manifiesto una situación de conflicto entre los progenitores que debía solventarse, en su caso, en la jurisdicción civil. Se decretó, en consecuencia, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECRIM ., el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder al perjudicado.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ), dada la vía empleada por los hoy Recurrentes, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm.

788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ) que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



CUARTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de señalarse que existen versiones plenamente contrapuestas entre la emitida entre ambos perjudicados/investigados, Dª. Soledad (folios 45 a 47) y D. Anselmo (folios 59 a 62), en relación a los hechos denunciados, supuestamente acaecidos sobre las 19,30 horas del día 23/09/2018, en las inmediaciones del domicilio de aquélla, sito en la AVENIDA000 núm.

NUM000 de DIRECCION001 , al momento de la entrega por parte del padre a la madre de la hija menor de edad, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 del Puesto de la Guardia Civil de esa misma localidad, que recogió las denuncias interpuestas recíprocamente por aquéllos, y en las que se indicaron la presencia de la actual pareja de D. Anselmo , Dª. María Inmaculada , así como de ciertos vecinos que acudieron a las voces de auxilio de Dª. Soledad , posteriormente identificados en sede de instrucción, como D. Artemio y D. Baldomero . Y obran igualmente en las actuaciones, el parte médico expedido a las 23,46 horas del propio día 23/09/2018, en el que se indicó en la explorada, Soledad , extremidades 'simétricas sin tumoraciones ni hematomas, dolor a la palpación de ambos antebrazos, fuerza muscular conservada, ROT normales (folio 15), además del emitido por el CS La Paz, emitido el día 26/09/2018, es decir, unos tres días después de los hechos, que determinó que la explorada presentaba 'hematoma violáceo de menos de un cm diámetro a nivel cara externa brazo derecho y otro a nivel cara interna rodilla derecha, de mayor magnitud, que según se expuso, se relacionaba con la agresión producida por parte de su ex pareja el día 23/09/2018 (folio 63).

Pues , atendiendo, a los términos de la apelación interpuesta, y de la adhesión formulada, se entiende que el recurso debe ser estimado al considerar que el sobreseimiento provisional decretado es prematuro, debiéndose practicas las concretas pruebas interesadas por el Ministerio Fiscal en el aludido escrito de adhesión, respecto de las cuales no existe pronunciamiento alguno en la resolución recurrida, al considerar las mismas pertinentes, relevantes y necesarias, a fin de esclarecer de forma indubitada los hechos denunciados, según la doctrina jurisprudencial antes referida, y sin perjuicio de la decisión que, libre y racionalmente valorada, adopte el Magistrado de Instancia, una vez practicadas esas testificales y pericial, sobre cualesquiera de las decisiones jurisdiccionales que comprende el art. 779.1 LECRIM ., siendo en este momento procesal donde, en su caso, se podrá determinar si los hechos detentan o carecen de la oportuna trascendencia penal.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a las Parte Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª. Soledad , con adhesión del Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 26/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 877/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el sentido de procederse a la práctica de las pruebas referidas en los anteriores razonamientos jurídicos de la presente resolución, y una vez celebradas, y dependiendo de su resultado, adoptarse por el Juzgador a quo la decisión jurisdiccional que, libre y racionalmente, considere pertinente en relación a los hechos sometidos a esta alzada, y todo ello con declaración de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.