Auto Penal Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6340/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20160038847
Nº Procedimiento: Apelación Penal 6340/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 201/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº12 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante: Maximino
Procurador: MACARENA PEÑA CAMINO
Abogado: ICIAR ROVIRA ZABALGOITIA
Apelado: ABOGADO DEL ESTADO
A U T O Nº 531 / 2018
ILMO SR PRESIDENTE
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la ciudad de Sevilla a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en
la diligencias referenciadas sobre la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento
abreviado, cuyo recurso fue interpuesto por Maximino , representado por la Procuradora Dª. Macarena Peña
Camino, a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal. Es parte recurridas el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla dictó auto de fecha 18 de diciembre de 2017 por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por Maximino fue desestimado por auto de 13 de abril de 2018, y tramitado el de apelación se dio traslado del mismo a la representación del recurrente quien lo formalizó e interesó se dicte resolución por el que se revoque y estime la necesidad de continuar con la fase de instrucción de la presente causa, al no proceder que la continuación por los trámites del procedimiento abreviado habida cuenta de la necesidad de practicar diligencias de instrucción. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso e interesó dejar sin efecto el auto recurrido respecto del recurrente Maximino . El Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso. Seguidos los correspondientes trámites se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso. Ha sido Ponente por reordenación de Ponencias de esta Sala la arriba referenciada, si bien fue asignada en principio a la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Pilar Llorente Vara, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO- Interesa el recurrente Maximino se deje sin efecto el auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por cuanto carece de motivación suficiente, considerando que se desconoce la relación fáctica que justifica la imputación; no hace el auto de prosecución un relato de hechos presuntamente delictivos realizado por el Sr. Maximino ; su patrocinado fue sólo un mero administrador de la entidad Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz y el préstamo solicitado se concedió el 14 de junio y se abonó el 29 de junio de 2011, cuando la empresa se vendió el 3 de mayo de 2011 a los Sres. Paulino a cuya fecha cesó su patrocinado como administrador. Igualmente, indica la recurrente que el día 10 de mayo de 2017 se solicitó el sobreseimiento y se le dice que se acordará terminando dictando el auto de 18 de diciembre de 2017 y no se acuerda la práctica de las diligencias pedidas por los otros investigados, sin que se nos haya dado respuesta a dicha petición de sobreseimiento, por lo que interesa la nulidaD. Solicitando se tenga por interpuesto el recurso de apelación contra el auto de 13 de abril de 2018 que resuelve el recurso de reforma contra el auto de 18 de diciembre de 2017 y se dicte resolución estimando el recurso dejando sin efecto el auto de 18 de diciembre de 2017 y se acuerde respecto del Sr. Maximino el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones respecto de él, o en su caso, sobreseimiento provisional.

En la STC 186/90, de 15 de noviembre, referida a la anterior regulación aplicable al procedimiento abreviado, ya se hacía constar que '... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el capítulo segundo (del Título III del Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo 789.5) ...', de modo que '...cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos...'. Estas exigencias han sido incorporadas por el legislador, en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, en el texto del núm. 4º del art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que, por mandato legal expreso, la decisión que acuerde continuar el procedimiento abreviado contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.'.

Es suficiente pues un breve relato de los hechos imputados e identificación de la persona o personas contra las que se dirige el proceso, así como una valoración de los indicios, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa, permitiendo a la acusación concretar su pretensión, lo que consta que ya ha efectuado el Abogado del Estado interesando la condena por presunto delito de fraude de subvenciones del art. 308 del CP o alternativa de un presunto delito de estafa (Folio 535 al 545).

Debe tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar al existir indicios susceptibles de poder integrar los requisitos de conductas presuntamente delictivas, sin perjuicio de lo que, en su caso, pueda resolverse en el eventual juicio, y desde esta perspectiva debe de valorarse la solicitud de sobreseimiento y las diligencias de prueba interesadas.

Desde luego el dictado del auto de prosecución respecto del investigado Sr. Maximino supone una clara decisión de denegación del sobreseimiento interesado al decretar la continuación del procedimiento abreviado, y ante la serie de indicios y datos incluidos en la resolución recurrida que han sido suficientes para llevar a la calificación de la acusación particular, al incluir al investigado como el administrador de la entidad mercantil que solicitó la subvención con un proyecto de cumplir solicitando dos millones de euros, y lejos de continuar con dicha solicitud, venden la empresa, y reciben el préstamo a fondo perdido después de la enajenación por la mitad de lo proyectado, considerando la acusación particular que el investigado recurrente ayudó a realizar la obtención de la subvención y el desvío del mismo. Resulta llamativa la petición de una solicitud de una subvención en fecha 20 de diciembre de 2010 por el investigado no constituyéndose la entidad para la cual lo hace hasta el mes de marzo de 2011, y ante la perspectiva de obtener una millonaria subvención cuando acababa de dar inicio la entidad a sus posibles actividades, la enajena y lo hace en el mes de mayo de 2011, dos meses después, y al mes siguiente de adquirirla, en concreto en junio de 2011 consigue la entidad el préstamo para un proyecto que aparentemente se dispone los fondos en el mismo día que se reciben se transfieren a cuentas de otras empresas participadas por los adquirentes nuevos de la entidad de la que había sido administrador el investigado, si además, en la causa, consta, que la relación entre los hermanos Paulino y el Sr. Maximino no se limitó a esa operación sino con posterioridad aparece en enero de 2013 en otra solicitud que Paulino realiza un proyecto similar al presentado en su día en la que aparece al Sr. Maximino como la persona que le podrían ayudar a llevar a efecto el proyecto solicitado para la misma empresa que había constituido el mismo inicialmente en el año 2010.

Por lo que se estima, que aun cuando, en el plenario, después de las declaraciones puestas en contradicción se pueda llegar a la conclusión absolutoria, en esta fase del proceso hay ciertos datos indiciarios en la que puede haber colaborado con los hermanos Paulino con el fin de apropiarse del importe de las subvenciones tal como indica en su escrito de acusación el Abogado del Estado. En su propia declaración en calidad de investigado, asegura que sólo elaboró el proyecto técnico, que nunca ha sido socio de la entidad, y el cese se hizo ante Notario en mayo de 2011, añadió 'desde esa fecha no tiene ninguna información sobre esos temas', sin embargo aparece mencionado en el otro proyecto que Paulino presentó con el fin de solicitar unas cantidades subvencionadas, independientemente, de las consideraciones que éste nos indica que renunció y retiró, no elimina el contenido del mismo, que al parecer consta presentado.

El Abogado del Estado alegó que el recurrente 'es administrador originario de la sociedaD. Solicita la subvención y se hace responsable del proyecto. Carece de financiación del restante 50%. Es indudable que conocía que el proyecto no era viable y aun así solicita la subvención. No da razón de por qué se produce la transmisión del proyecto a los hermanos Maximino . Su intervención es la de un cooperador previsto en el art. 28 del Código Penal'.

Sin entrar en un estudio profundo de toda la prueba, lo que resulta evidente los datos o indicios suficientes para tener dudas sobre la no participación del recurrente en el presunto delito imputado por la acusación particular, lo que descarta el sobreseimiento y procede el dictado del auto de prosecución.

El auto de prosecución reflejó los indicios básicos en los que sostenía la continuación del procedimiento y en esa medida cumplía junto con la reseña de los posibles participes, los fines del auto que se recurre, y que cumple los cánones mínimos de motivación y que ha facilitado a la parte su recurso, que debe llevar a desestimar el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Esta resolución cumple una triple función: Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

Acuerda continua el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 de la LECRim, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción de otra jurisdicción competente).

Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria TRCERO.- Pues bien, dada la finalidad del auto de incoación del procedimiento abreviado, y la valoración provisoria que puede hacerse de los indicios para que, como antes se ha expuesto, las acusaciones puedan concretar sus pretensiones, no podemos considerar que la resolución impugnada adolezca del defecto de determinar los indicios, y asimismo determinar a las personas imputadas, no a los responsables, pues no es labor que le corresponda en esta fase procesal.

En este sentido contiene un relato de hechos en el que se identifica la presunta conducta delictiva que se atribuye al recurrente así como la intervención de los partícipes, que unido con las pruebas documentales aportadas, en especial, por la Abogacía del Estado del expediente de solicitud, concesión y reintegro de la ayuda al Ministerio; documentación que la parte recurrente no niega, sino que interpreta de forma diferente a como lo hace la acusación particular.

A diferencia de las manifestaciones del recurso en el cual se considera no hay indicios para estimar responsabilidad de ningún tipo en su patrocinado, se cuenta con una serie de indicios suficientes para continuar las actuaciones por el procedimiento abreviado y que nos debe llevar a confirmar el auto de prosecución, en la medida que, provisoriamente, y sin perjuicio de lo que se decida en el acto del plenario, con la documentación adjunta en la pieza en CD remitida a la Sala, nos encontramos que la entidad jerezana Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz S.L:, cuyo administrador único era Maximino , y cuyo participes eran otros dos, Sres. Juan Ramón y Pablo Jesús , tratan de constituir dicha entidad, y antes de constituirla, solicita del Ministerio diversas ayudas estatales con el fin de crear una industria para pintar piezas del sector aeronáutico, por importe en el proyecto de más de dos millones de euros en fecha de 20 de diciembre de 2010 (folio 18 al 80). Posteriormente constituyen la Sociedad referida en fecha 3 de mayo de 2011, y pese, a las expectativas de concesión de ese proyecto de la subvención o ayuda, decide el Administrador y resto de participes vender Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz S.L. a los hermanos e investigados, Paulino Y Bartolomé , cesando como administrador Maximino , y se convierten en administradores solidarios de la empresa ambos hermanos, cambiando el domicilio social.

En fecha 14 de junio de 2011, se concede al proyecto de Pinturas Aéreas un préstamo por importe de 1.267.122 euros. La ayuda se abona a la empresa el 29 de julio de 2011.

Entre el condicionado de la ayuda o préstamo según lo reglamentado en la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre (BOE 10 de octubre de 2006), que regula estas Ayudas, las inversiones y gastos previstos deben realizarse desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2011 e igualmente la facturación y pagos de la inversión debe realizarse a fecha 31 de marzo de 2012, si bien, en fecha de 7 de marzo de 2012 se obtiene la modificación de las fechas finales de inversión y facturación a fecha 30 de junio de 2012 y la fecha de pago de la inversión a fecha de 1 de octubre de 2012.

Los documentos acreditativos de la actividad al parecer fueron formalizados de forma correcta.

No le consta al parecer a la Administración la presentación de la relación de los gastos y pagos efectuados con dicho préstamo a interés cero o ayuda estatal en los plazos que le fueron fijados, lo que conlleva del condicionado de la OT una de las de las causas de incumplimiento y dar lugar a los reintegros y sanción especifica reglamentada.

Aun cuando al folio 212 la recurrente estima que se presentaron escritos y documentación justificante de las inversiones realizadas, el Ministerio el 5 de octubre de 2012 emite un requerimiento a la empresa Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz vía registro electrónico, sin que conste la recepción ello deberá ser objeto de examen en el plenario.

Al parecer iniciado el proceso de REINTEGRO por la Administración se pide la devolución del dinero abonado más los intereses de demora, después del periodo de ingreso voluntario que al parecer finaliza el 5 de agosto de 2013 sin hacerlo. Sin embargo, esta fase de reintegro no consta ninguna participación del recurrente por una presunta insolvencia punible.

De las distintas trasferencias bancarias que constan efectuadas del préstamo oficial recibido por la empresa Pinturas Áreas a empresas que al parecer están participadas por los hermanos Bartolomé , no han sido devueltas.

Así como la Administración pública en el reintegro ha encontrado dificultades en el cobro porque al parecer los hermanos Bartolomé Paulino pudieran haber realizado distintas operaciones que tratan con ellas de impedir el embargo del crédito, como embargos negativos, contrato con opción de compra con condición suspensiva de fecha 29 de julio de 2011, con empresas al parecer participadas o dirigidas por los propios investigados, como sería San Miguel Compañía de Inversiones Andaluzas, ampliando el derecho de opción de compra cuando se insiste en la devolución de las cantidad al parecer cuando se cree que no se ha ejercitado la opción de compra, impidiendo al parecer el reintegro de ciertas cantidades, la empresa San Miguel (administrador Bartolomé ) junto con Pinturas (administrador Bartolomé ), por cuanto San Miguel indica que no puede cumplir la orden de la AEAT de retener e ingresar en la Agencia Tributaria las cantidades que debiera recibir al parecer de Pinturas Aéreas por importe de 319.780 euros y 300.876,40 euros, al ampliar la opción de compra hasta 29 de julio de 2019, comunicación del 10 de julio de 2016 obrante al folio 722 de autos.

La resolución de reintegro total por incumplimiento se publica el 22 de abril de 2013 en el registro electrónico del Ministerio al no haber sido leída la notificación enviada el 27 de mayo de 2013, en la que se acuerda la devolución al Tesoro público de la cuantía 1.267.122 euros de principal del préstamo y la cuantía 4 Paulino de 109.007 euros por los intereses de demora. Caduca la notificación se publica en el BOE el 3 de junio de 2013 y Ayuntamiento.

Al parecer no consta que se llevara a efecto las condiciones para las cuales el proyecto recibió el dinero referido en las condiciones reglamentadas, y si hubo intento de adquisición de unas naves industriales a fin de instalar el negocio que no se llevó a efecto, y si obra documentación por la que recibido el dinero de más de un millón de euros, entre los hermanos Bartolomé Paulino , de la cuenta bancaria donde se recibe el ingreso transfieren distintas cantidades a distintas empresas en las que participan los mismos, entre ellas San Miguel Compañía de Inversiones Andaluzas, el 29 de julio de 2011 la cuantía de 967.000 euros y 90.000 euros, el 1,2,3 de agosto de 2011 la cuantía de 90.000, 90.000 euros y 30.000 euros.

Al parecer esas cuantías transferidas a San Miguel, se envían distintas cantidades a otras sociedades de la que son administradores solidarios por los hermanos Bartolomé Paulino , como pudiera ser Planta Energía Olivar Olivares XII, S.L (folio 639).

Pudiera ser que los Hermanos Maximino Paulino , intentaran una nueva solicitud de subvención sobre el mismo Proyecto que presentó en su día Maximino , pero con la Dirección General de Fondos Comunitarios, al amparo del RD 162/008 en fecha de 26 de marzo de 2012, en expediente NUM000 , que obra en el folio 313 al 316.

En dicho Proyecto empresarial cuentan los dos hermanos Bartolomé Paulino con dos trabajadores experimentados según se dice en la página 2 de la Memoria, entre ellos, Maximino .

Al parecer se solicitó y reconoció el importe de 211.176,84 euros a fondo perdido, e incluso aceptada por Bartolomé , pero finalmente no se hizo efectiva por no acreditación de las inversiones, o por renuncia, como se nos dice por otros recurrentes.



CUARTO.- En el auto resolviendo el recurso de reforma por la Instructora se da cumplida motivación de las razones por las que se prosigue las actuaciones haciendo suyas las argumentaciones realizadas por el Abogado del Estado y remitiendo para dirimir la petición de sobreseimiento ante la presencia de indicios suficientes para denegarlo al acto del plenario en la que deba resolverse las peticiones de la parte. Con la decisión sobre el sobreseimiento que interesó la recurrente y reflejada en el auto que resuelve el recurso de reforma contra el auto entendemos subsanada la omisión de las consideraciones en lo referente a la denegación del sobreseimiento en el auto de prosecución de Maximino , y por tanto, la motivación, ha sido de la suficiencia como para argumentar el recurso que en su día interpuso.

En la STS 604/2014, de 30 de septiembre, respecto a la falta de motivación se refiere '... que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE. La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales...', también se indica que '...el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6)...'.

Pues bien, dada la finalidad del auto de incoación del procedimiento abreviado, y la valoración provisoria que puede hacerse de los indicios para que, como antes se ha expuesto, la acusación pueda concretar sus pretensiones, no podemos considerar que la resolución impugnada adolezca del defecto denunciado, ni tampoco, en cuanto a la petición de no sobreseimiento de la causa, plasmada en el auto resolviendo el recurso de reforma, que también es objeto de recurso.

En este sentido nos remitimos a lo expuestos sobre las razones que recoge en impugnación la Abogacía del Estado que hizo suyas la Instructora y que se deben estimar mínimamente suficientes para el dictado del auto de prosecución sin perjuicio de lo que se resuelva en el plenario, siendo los argumentos expuestos en el recurso por la Defensa más bien propios de dicha fase procesal.

La fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral.

Con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen -con carácter indiciario y provisional- la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso, exigiríamos bien al Juez de Instrucción, bien a las partes acusadoras, la aportación en la fase de instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa- sin además trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el Tribunal sentenciador en la fase de juicio oral-, duplicando la aportación de material probatorio, desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, ' abreviada', tal como exige el propio nombre del procedimiento.

En nuestro sistema procesal penal no se ha instaurado un doble proceso, uno en la fase de instrucción y otro en fase de plenario, con práctica completa en ambas de todas y cuantas actuaciones las partes puedan considerar y pudieran beneficiarse, sino que la fase de instrucción tiene como única y exclusiva la preparación del juicio.

Por lo que no es necesario practicar todas aquellas pruebas que las partes interesen para la acreditación de sus pretensiones, sino solo aquellas que pueden estar referidas a aspectos esenciales de los indicios suficientes para sostener aquella. En atención a ello, el artículo 311 de la LECRim indica que se rechazarán las peticiones de diligencias que se consideren 'inútiles o perjudiciales', el juicio sobre la utilidad o el beneficio o perjuicio ha de hacerse respecto de su funcionalidad para el objeto del sumario.

En definitiva se considera innecesaria la continuación de la instrucción para llevar a efecto las diligencias que propone la defensa del recurrente, por considerar diligencias más propias de prueba a practicar en el acto del juicio oral, y a desplegar sus efectos bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad, y contradicción a fin de garantizar el derecho de defensa de las partes, además, consta que la parte las ha propuesto en su escrito de conclusiones provisionales.



QUINTO.- Se pretende por la parte recurrente en su recurso de apelación atacar el fondo de la calificación efectuada por la acusación particular sostenida por el Abogado del Estado que estima cooperador necesario en los hechos de los hermanos Bartolomé Paulino al recurrente. Dichas argumentaciones son propias de la fase del plenario, pero no corresponde en este momento a esta Sala el decidir si los hechos son constitutivos de los delitos que se dicen en ambos escritos de acusación, ni la participación en el sentido que se dice, pues es propio de la fase de enjuiciamiento.

La determinación de los hechos de los que deba defenderse la parte se han de plasmar en el escrito de acusación, y en el auto de prosecución no se precisa una determinación precisa de la intervención de todos los partícipes, por ello, el que no se indique una actuación concreta, según el recurrente, que haya efectuado su patrocinado en el auto, no puede omitirse, que en el escrito de la acusación particular se habla de la puesta de común acuerdo con los otros dos acusados en su intención defraudatoria de la subvención que inicialmente él había solicitado para una entidad que luego fue vendida a los otros acusados, y persiste su unión con ellos en años posteriores, en la misma empresa en la que fue el primer administrador, nos debe llevar a considerar hay indicios suficientes, aún cuando sean mínimos, para continuar con la pretensión de la Abogacía del Estado, que deberá quedar depurada en el plenario, con las versiones de todas las partes puestas en contradicción en el plenario, a fin de depurar la verdadera intencionalidad que descartaría ese ánimo común, esa posible cooperación que refiere la acusación particular.

Sólo nos cabe examinar si un hecho indiciariamente que revista caracteres de delito por persona cierta y determinada, y el auto de prosecución ha recogido indicios suficientes y bastantes para continuar las diligencias por el trámite de procedimiento abreviado, sin perjuicio de la calificación que se realicen de los hechos en los respectivos escrito de conclusiones provisionales, de hechos, se han emitido los escritos de acusación que de forma indiciaria se reflejan indicios suficientes para continuar, si bien, deben ser puesto en contradicción los distintos datos en el plenario a fin de decidir si se aprecian los elementos de los tipos delictivos calificados, de hecho, hasta las partes acusadoras discrepan de las calificaciones provisionales de esos indicios jurídicamente.

Contra la recurrente se efectúa una calificación no de dos delitos, sino de uno alternativa con el segundo, pues para el caso de desestimarse el presunto tipo de defraudación de subvención, solicitaría un presunto delito de estafa, sin variar los hechos, lo que desde luego, como ya indicó el Ministerio Fiscal, si bien, él no verifica esa calificación alternativa, se encuentra admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al estimarse el fraude de subvenciones una ley especial respecto de la estafa, el principio de especialidad hace inaplicable el tipo penal de estafa, por aplicación preferente del fraude de subvenciones con los diversos entresijos que ello conlleva. ( STS 514/02, de 29 de mayo, 582/99, de 13 de abril, 42/15, de 28 de enero).

Y respecto a la inexistencia de datos indiciarios del tipo de subvenciones pues no se han alterado las condiciones, sino que fue un proyecto fracasado, y la cuantía otorgada no pueda ser considerada como subvención. Volvemos a insistir que ello es la base de la defensa de los recurrentes y como cuestión jurídica, más que dudosa sobre interpretaciones que la parte realiza, con los indicios que hemos referido, no podemos, asegurar, que los hechos sean atípicos, y debe ser objeto de resolución por el órgano de enjuiciamiento decidir las peticiones que realiza con exceso en esta fase procesal la parte recurrente, sobre todo, porque el incumplimiento del destino de la subvención a la finalidad destinada puede ser objeto de incluirse en la conducta presuntamente típica.

Al hilo sobre la atipicidad dimanante sobre las reformas legales, lo único que podemos indicar es que el apartado 308.2 del Código Penal vigente a partir de la entrada en vigor de la reforma de la LO 5/10 el 23 de diciembre de 2010, en poco varía, a lo que al caso nos ocupa, del precepto introducido por LO 7/2012, de 27 de diciembre que entró en vigor en 17 de enero de 2013 , pues en ambas redacciones, se habla de incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

En este sentido indica la STS 149/15, de 11 de marzo, que la modificación incluida en el párrafo segundo al referirse con carácter general a actividad sufragada con fondos públicos, en lugar de subvencionada, e incluir una referencia expresa a ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta el precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior.

Igualmente, se debe recordar a la recurrente que los dos apartados del art. 308 del C.P, se recogen conductas alternativas típicas independientes, no pueden ser objeto de mezcla cada uno de los párrafos, ninguna de ellas depende de la otra, por lo que una vez acreditada la desviación antijurídica de los fondos recibidos por la subvención, la cuestión de si además, la subvención fue obtenida fraudulentamente se torna en irrelevante.

Asimismo, en la solicitud realizada de la ayuda por el recurrente en calidad de administrador de la entidad que iba a constituir, participa de las notas características de la subvención que contiene el tipo penal, tal como ya indicaba la STS 830/03, de 9 de junio, 'sus notas características el tratarse de una atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva; su otorgante debe ser una persona o entidad de derecho público, mediante su concesión se asume parte de la carga financiera de otro ente o de un particular; el subvencionado jurídicamente debe tener respecto del otorgante la condición de tercero; y debe estar presidida por una finalidad de interés general, pero específica y determinada'.

Por último, cuando indica el recurrente 'tener que celebrar Juicio oral frente a una persona que no solicitó el préstamo y que no es autor de los hechos, y por los hechos...no supondrían ilícito penal supondría...quiebra de los principios de proporcionalidad y prohibición en exceso, el sistema penal ha de ser la última ratio en la solución de un conflicto', hemos de recordar que el delito del art. 308 del CP es un delito especial propio, un delito especial, que respecto al párrafo 2º, pudiendo ser autores quienes puedan solicitar las subvenciones, como los beneficiarios de las mismas ( STS 2052/02, 11 de diciembre).

Las restantes cuestiones sobre el sujeto activo del delito, la intención de esa solicitud, la intención de dar un destino a esa solicitud de ayuda, sobre la no titularidad de la empresa que adquirió finalmente la subvención, y su no participación en ella, así como que el recurrente una vez que se vende la entidad deja de ejercer las labores de administrador y manifiesta que no ha vuelto a tener conocimiento de nada relacionado con el expediente, ni con el proyecto, negando todo tipo de prestación de servicios a la sociedad cuando ésta es titularidad de los Sres Bartolomé Paulino , aún cuando aparezcan él y su hermano, debe ser objeto de enjuiciamiento; el alcance de la colaboración o posible cooperación que con los hermanos Bartolomé Paulino haya tenido, la administración de hecho o de derecho que pudo haber tenido, los motivos por lo que sigue teniendo como colaborar en la segunda solicitud intentada en la actual empresa, datos suficientes que no quedan aclarados suficientemente para continuar la causa hasta la fase de juicio oral donde deberá de exponer todos sus argumentos y pruebas la defensa tendente a la exculpación de su patrocinado.

Desde luego, no corresponde en esta alzada dar resolución al presente asunto, sólo de apreciar la existencia de indicios que hemos venido indicando a fin de apreciar su presencia en las diligencias y que justifique el dictado del auto recurrido.

Como se refiere en la STS 903/2011, de 15 de junio al referirse a la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E.). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim., que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado 'juicio de acusación' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim.. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de estos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

En atención a lo expuesto, el recurso debe de ser estimado. -

SEXTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Maximino contra el auto de 13 de abril de 2018 que desestima el recurso de reforma contra el auto de prosecución de 18 de diciembre de 2017 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.