Auto Penal Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 776/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20170010316
Nº Procedimiento: Apelación Penal 776/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 115/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº11 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante: Germán
Procurador: PILAR ACOSTA SANCHEZ
Abogado: ANGELES INMACULADA BARCIA CANTALEJO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 532 / 2018
ILMO SR PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
MARIA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la ciudad de Sevilla a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en las
diligencias referenciadas acordando continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado,
cuyo recurso fue interpuesto por Germán , representado por la Procuradora Dª Pilar Acosta Sánchez y
defendido por la Letrada Doña Ángeles Inmaculada Barcia Cantalejo. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla dictó el día 11 de septiembre de 2017 auto acordando continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación la defensa de Germán y tramitado el mismo se le dio traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso al mismo e interesó la confirmación, denegándose por Auto de 21 de noviembre de 2017 el recurso de reforma y se tiene por admitido el recurso de apelación dándose traslado a las partes interesando la desestimación. Elevados los autos a esta Audiencia se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Pilar Llorente Vara, y por reestructuración de Ponencias de esta Sala, se asignó la presente a la ponente arriba indicada, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO- Se alza el recurrente Germán contra la resolución por la que se acuerda continuar las actuaciones por los trámites el procedimiento abreviado interesando que de no reformarse el auto con retroacción de las actuaciones a fin de completarse la instrucción con la práctica de pruebas que se indica, además, de manifestar que no ha habido indicios suficientes para continuar el procedimiento.

En la STC 186/90, de 15 de noviembre, referida a la anterior regulación aplicable al procedimiento abreviado, ya se hacía constar que '... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el capítulo segundo (del Título III del Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo 789. 5) ...', de modo que '... cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos..'. Estas exigencias han sido incorporadas por el legislador, en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, en el texto del núm. 4º del art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que, por mandato legal expreso, la decisión que acuerde continuar el procedimiento abreviado, contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.'. Es suficiente pues un breve relato de los hechos imputados e identificación de las personas contra las que se dirige el proceso, así como una valoración de los indicios, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa, permitiendo a las acusaciones, lo que consta del testimonio remitido que ya ha efectuado el Ministerio Fiscal (al folio 190 al 192 por un presunto delito contra la libertad sexual de distribución de pornografía infantil del art. 189.1º b) del Código Penal), concretar sus pretensiones. Debe de tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar al existir indicios susceptibles de poder integrar los requisitos del delito imputado, sin perjuicio de lo que, en su caso, pueda resolverse en el eventual juicio, y desde esta perspectiva debe de valorarse la solicitud de sobreseimiento.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se invoca que la conducta de su patrocinado carece de reproche penal en los hechos objeto de instrucción interesando el sobreseimiento y el archivo, sin que la parte recurrente, aparte de calificar con distintos adjetivos al auto de prosecución se desconoce qué tipo de indicios valorados en la resolución más que motivada se ha quebrantado a fin de que por este órgano de alzada podamos considerar esa tacha que efectúa el recurrente, pues, lo único, que ha insistido es en la petición de documentales sobre las dolencias psíquicas y médicas que han aquejado a su patrocinado hace bastante tiempo por un accidente, e insiste, que aportara pero no la ha efectuado, tachando de cierre prematuro del procedimiento, lo que ha merecido la denegación de esas pruebas otro recurso de apelación contra esa denegación que es objeto de la resolución adoptada en el Rollo de esta Sala con el número 1932/18.

En el relato de hechos contenidos en el auto de prosecución, refleja los indicios suficientes y bastantes para el dictado del mismo, reflejando de forma impecable, los datos o indicios fruto de las diligencias de investigación policial así como las resoluciones judiciales que han llevado a descubrir a quien corresponde la IP desde la que se han transferido archivos de contenido al parecer pedófilo a través de redes PER TO PER (P2P), y que resultó ser la ubicada en el domicilio de la madre del investigado, y al parecer el ordenador es utilizado por el hijo mayor Germán , efectuándose previa orden judicial, la entrada y registro en el mencionado domicilio en la que se interviene los efectos relacionados, entre ellos los discos duros y dispositivos informáticos del material informático intervenido. Obrando una pericial informática sobre el referido material informático intervenido en la que se examinan los ficheros que la contienen, descubriendo, al parecer, los peritos 18 ficheros de videos con contenido porno infantil y 88 ficheros de fotografías del mismo tipo incluidos videos de menores manteniendo relaciones sexuales, entre ellos, o siendo sometidos abusos por parte de adultos, tales como penetraciones, felaciones, eyaculaciones. Se contiene al parecer instalado un programa de descargas de SOULSEEK con un tamaño de 353 MB, además de esas descargas a través de dicho programa, a su vez, según la indica la pericial obrante en la causa, el investigado, pudiera haber distribuido los archivos de contenidos pedófilo descargado a otros usuarios, así como al parecer el investigado ha intercambiado con otros usuarios material pornográfico desde hace más de un año, en periodo comprendido entre el 15 de agosto de 2015 al mes de junio de 2016.

El actual tipo penal del articulo 189, apartado 1, letra b), que se ha acusado por el Ministerio Fiscal, es reproducción del concepto de pornografía infantil que contiene la Directiva 2011/93/UE, conteniendo el tipo penal, las acciones, entre ellas, la distribución, ofrecimiento o facilitar la producción, venta, difusión por cualquier medio de pornografía infantil, fijando cuando se considera pornografía infantil, y a la vista de las fotos (aún en blanco y negro adjuntada al testimonio remitido a la Sala), pueden ser incluidas dentro de los apartados contenidos en dicho precepto, y que se refiere a 'toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales'.

Se ha venido entendiendo en la jurisprudencia que la conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en internet de un programa de los denominados P2P será subsumible en el art. 189.1 b) cuando pueda acreditarse el dolo de difusión. Además la LO 1/15 en el concepto de pornografía infantil se amplia a la posesión, pues será delito el poseer material pornográfico virtual (art. 189.1 d)) o técnico (art.

189.1 c)) .

El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. En caso de distribución, se requiere un acto de entrega voluntaria, y si bien se refleja distintas acciones típicas, como la de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para estos fines, lleva implícito el ánimo del sujeto activo de facilitar el acceso de tercero al material pornográfico infantil. Estimándose en diferentes resoluciones judiciales, incluso en sentencias anteriores a la actual reforma ( STS 913/2006, de 20 de septiembre, la 739/2008, de 12 de noviembre, 1074/2009, de 28 de octubre) por la que se está ante una distribución de material pornográfico cuando la distribución se alcanza a través de un sistema intercambio a través de distintas redes.

Estimándose indicio de esa distribución en resoluciones como la contenida en la STS 1098/10, de 13 de diciembre, en la que se indica que el acopio de material pornográfico, muchas veces pedófilo, que a su vez se comparte a través de 'peer to peer', correo electrónico y mensajería instantánea. Y a la posesión de numerosos archivos de fotografías y de vídeo entre las que se encuentran imágenes de menores desnudos, con exhibición de genitales y practicando felaciones, masturbaciones, que además han sido compartidos a través del programa E-mule, se estimó en la STS 588/2010, de 22 de junio, constitutiva de delito.

Por lo que a la vista de los datos incluidos en el auto de prosecución acordes con lo obrante en las diligencias iniciadas por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Unidad central Operativa de la Guardia Civil al recibir información procedente de la agencia policial británica NCA-CEOP, según la cual desde España se estaban descargando y compartiendo archivo de pornografía infantil a través de la red social PER to PER (P2P) desde la que se han transferido archivos de contenido pedófilo, se estima con esta jurisprudencia, indicios en el auto recurrido más que suficientes para no estimar atípica la conducta y el continuar las diligencias, sin necesidad de otro tipo de pruebas, por el cauce del procedimiento abreviado, debiendo de resolverse en el plenario el alcance de datos probatorios en todos los elementos que se precisa en el tipo penal, no siendo labor de este órgano de apelación el decidir el fondo del asunto pues se debe deslindar las funciones de instrucción, enjuiciamiento y apelación.



TERCERO.- La parte recurrente considera que al dar por concluidas las diligencias ello ha sido precipitado, por cuanto entiende la parte que quedan más extremos que instruir, no habiéndose practicado ciertas diligencias de prueba que esta parte considera absolutamente imprescindibles para articular la defensa de su patrocinado, so pena de vulnerase su legítimo derecho de defensa.

Precisando la parte estar preparando un detallado informe pericial por un especialista privado relativo a los graves trastornos de personalidad de su patrocinado así como orgánicos y se recabe la historia clínica del Sr. Germán a fin de poder aportarla al procedimiento para acreditar que en la conducta de su patrocinado concurre una importante afectación psíquica que podría ser determinante para modificar su responsabilidad criminal. Insiste que tampoco ha dado tiempo para pedir a través del Juzgado la petición de la Historia clínica y antecedente médicos de su patrocinado, por ser más rápido a través de aquél, el historial en la Unidad de Salud Mental del HHUU VR de esta Ciudad y del Servicio de Neurología de referido Hospital para que remitan la historia clínica del recurrente.

Considerando la parte recurrente que la Instructora ha debido de aportar las circunstancias que inciden en la determinación de una posible exención de la responsabilidad criminal, y la parte no ha podido acreditar adecuadamente a través de otros informes periciales aquellas circunstancias o elementos que determinen las circunstancias que indicen en una posible exención de responsabilidad criminal, y el informe psicológico emitido no ha tenido tiempo de ponerlo en contradicción con otro profesional.

Interesando que se acuerde las diligencias de pruebas solicitadas por la parte consistentes en documental: 1) que se libre oficio al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, Unidad de Salud Mental y Unidad de Neurología, para que por ambas unidades o departamentos se remita a los autos historia clínica; 2) se libre oficio a la Unidad de Salud Mental Comunitaria Guadalquivir para que remita a los autos historia clínica y/o antecedentes médicos de que dispongan en relación con el paciente recurrente.

Centrada en este sentido la cuestión que plantea, debemos recordar, que es cierto que, el derecho a la prueba forma parte del derecho de defensa pero también las anteriores documentales sobre el estado que tenía su patrocinado actualmente sobre el estado en el cual se encontraba hace más de doce años o quince años no es una diligencia esencial para la instrucción que se tramita, pues el estado en que el mismo se hubiera encontrado en otra épocas anteriores al de las fechas objeto de imputación en esta causa, no lleva a determinar el estado que tenía el recurrente a la fecha de los presuntos hechos.

Se habría causado indefensión si la Instructora con los datos que se indicaba por la defensa no hubiera ordenado el examen de la capacidad intelectiva y volitiva del investigado. Sin embargo, el Juzgado ordenó el examen del investigado cuando presentan documentación del Hospital Virgen del Rocío sobre el informe clínico de consulta del recurrente datado el 21 de junio de 2017, donde se refiere que se sigue y controla por la Unidad de Salud Mental Comunitaria Guadalquivir y del Hospital del Virgen del Roció a raíz de las secuelas del TCE que tuvo a los 4 años de edad siendo diagnosticado de trastorno orgánico de la personalidad y trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo impulsivo, ordenando el Juzgado a fin de que se amplíe la pericial forense en el sentido que se pronuncie el grado de imputabilidad del recurrente. Obrando en la causa el informe psicológico del recurrente emitido en fecha de 4 de agosto de 2017 al folio 176 al 182, concluyendo la perito, '...que no se han apreciado alteraciones en cuanto a la capacidad cognoscitiva del investigado, estimándose que el mismo conserva la capacidad para distinguir la normaticidad de la antinormaticidad de las conductas, y del mismo modo, en relación con la capacidad volitiva, no se ha advertido menoscabo en la misma con respecto a los hechos denunciados, pudiendo considerarse que por sus características, la ejecución de los mismos no está supeditada a la impulsividad del informado...'.

No se estima que se haya cerrado de forma prematura la instrucción, no pudiendo olvidarse que en el proceso penal se pasa por distintas fases, cada una de ellas tiene características y fines propios. Así, la fase de instrucción, encauzada normalmente a través de las denominadas diligencias previas, estará encaminada a determinar la naturaleza y circunstanciad de los hechos, la persona responsable de los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento. El plenario será el acto en el que enjuiciándose la conducta de la persona respecto de la que se ha formulado acusación, habrán de practicarse las pruebas tendentes a acreditar tanto los cargos imputados como los hechos que sirvan de descargo.

La conclusión de lo anterior es inequívoca. En la fase de investigación de los hechos tendrán cabida únicamente aquellas diligencias que sean esenciales para lo que constituye el fin propio de las denominadas diligencias previas. Así las cosas, puede que una concreta diligencia de prueba sea innecesaria en dicha fase y sin embargo sea pertinente en el juicio oral por guardar relación con los hechos a enjuiciar en el mismo, caso en el que el derecho a la pruebas habrá quedado salvaguardando plenamente, pues, como queda dicho, el plenario constituye el ámbito propio de la prueba, y en el caso que resolvemos, no puede sino concluirse que las testificales interesadas debe desestimarse en este momento, en esencia, por no ser en esta fase necesaria, sin perjuicio, que pueda ser propuesta para el plenario .

La fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral. No se puede pretender que la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de forma provisional, los hechos objeto de imputación, sino que, tal como dispone el artículo 777 de la LECrim, solamente deben practicarse aquellas diligencias ' necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de hecho las personas que en él hayan participado'; diligencias de instrucción que deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779,1 de la LECRim, por lo que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779,1 de la LECrim y en relación, más concretamente. Con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen -con carácter indiciario y provisional- la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso, exigiríamos bien al Juez de Instrucción, bien a las partes acusadoras, la aportación en la fase de instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa- sin además trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el Tribunal sentenciador en la fase de juicio oral-, duplicando la aportación de material probatorio, desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, ' abreviada', tal como exige el propio nombre del procedimiento.

En nuestro sistema procesal penal no se ha instaurado un doble proceso, uno en la fase de instrucción y otro en fase de plenario, con práctica completa en ambas de todas y cuantas actuaciones las partes puedan considerar y pudieran beneficiarse, sino que la fase de instrucción tiene como única y exclusiva la preparación del juicio.

Por lo que no es necesario practicar todas aquellas pruebas que las partes interesen para la acreditación de sus pretensiones, sino solo aquellas que pueden estar referidas a aspectos esenciales de los indicios suficientes para sostener aquella. En atención a ello, el artículo 311 de la LECRim indica que se rechazarán las peticiones de diligencias que se consideren 'inútiles o perjudiciales', el juicio sobre la utilidad o el beneficio o perjuicio ha de hacerse respecto de su funcionalidad para el objeto del sumario.

Se considera innecesaria la continuación de la instrucción para llevar a efecto las diligencias que propone la defensa del recurrente, por considerar que al obrar una pericial por perito imparcial, así como, con la documentación aportada por el propio investigado, y en especial, el examen del actual estado psíquico efectuado desde el punto de vista de las capacidades de saber y entender que deben ser valoradas por parte del órgano de enjuiciamiento, se estima más que suficientes, pudiendo la parte, aportar cuantas documentales estime pertinentes, tal como ha efectuado anteriormente, y así formalizar la pericial a su instancia a los efectos de contradecir las conclusiones de la perito judicial, sin que se haya obviado en las diligencias de instrucción el estado de su patrocinado a los efectos de poder emitir la misma escrito de defensa, no obstante, las documentales médicas tiene acceso a ellas la parte y pueden ser aportadas con el escrito de defensa e incluso antes de la celebración del juicio oral como prueba de descargo.

En definitiva, el hecho de no librarse la petición de las dos documentales de la historia clínica del investigado se estima innecesaria para continuar el procedimiento no causando indefensión a la parte al poder aportarla por sí mismo antes de la celebración del juicio, pues las puede solicitar de los centros sanitarios respectivos, y como quiera que consta un informe pericial sobre la imputabilidad del procesado, el paso siguiente, aun cuando hubiera habido un informe de inimputabilidad, debe ser la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, sin perjuicio que la parte pueda aportarla en las fases restantes, y en atención a ello, procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Germán contra el auto de 21 de noviembre de 2017 que resuelve el recurso de reforma contra el Auto de prosecución dictado en fecha de 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.