Auto Penal Nº 532/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10097/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 532/2020

Fecha del auto: 13/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10097/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: T.S.J. DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10097/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 532/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 13 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2019, en los autos del Rollo de Sala 17/2019, dimanante de las Diligencias Previas 1324/2018, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta al objeto de recurso, dispone:

'Debemos condenar y condenamos a (...) Baltasar (...) como autor(es) de un delito contra la salud pública (en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud), concurriendo en Baltasar la atenuante analógica por drogadicción (...) a las siguientes penas: a (...) Baltasar, 4 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y multa de 1.228.701 euros (con un día de arresto cada 100 euros impagados, hasta el límite de 1 año).

Así como al pago de las costas en la parte proporcional que les corresponde (1/14 parte cada uno).

Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03, de 29 de mayo'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Baltasar interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 223/2019, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta al objeto de recurso, dispone:

'... la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha decidido:

(...) ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Baltasar (...).

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, en el único sentido de modificar la pena de prisión y condenar a Baltasar por el delito conta la salud publica referido a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES, quedando intacto el resto de pronunciamientos condenatorios. (...) sin expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente Baltasar al haberse estimado en parte el recurso de apelación'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Baltasar, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Ferreira López, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ay, en su caso, del principio in dubio pro reo, al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ y 849.1 de la LECrim.

ii) Infracción de ley incorrecta aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, en relación con el artículo 368 CP, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ay, en su caso, del principio in dubio pro reo, al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ y 849.1 de la LECrim.

Sostiene que, de conformidad con la prueba vertida en el plenario, no quedó acreditado que hubiese participado en los hechos por los que se le condenó. En este sentido afirma, de un lado, que 'la única prueba incriminatoria (...) fue su presencia el día de la intervención en el piso, hecho que todos los testigos han acreditado que se debe a su condición de consumidor y toxicómano'. Y, de otro lado, que la prueba consistente en que existiesen en el piso recibos de luz a su nombre tiene su origen en 'su precariedad económica, (motivo por el que) accedió a que un consumo de luz se pusiera a su nombre, pero ni tan siquiera este consumo fue pagado por él, pues la cuenta en la que está domiciliada, no es de su titularidad'.

Por todo ello, afirma que la prueba de cargo practicada fue insuficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia y fue erróneamente valorada por la Sala de instancia y por el Tribunal de apelación. En su defecto, reclama ser absuelto en aplicación del principio in dubio por reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana afirman, en cuanto afectan al objeto de recurso, que a consecuencia de una información facilitada a los cuerpos y Fuerzas de Seguridad de que en la vivienda sita en el piso NUM000. en eI Nº. NUM001 de la CALLE000 de Alicante, se distribuían de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes a cambio del pago de dinero o entrega de otros efectos, a mediados del mes de mayo de 2018 se estableció por la policía judicial un dispositivo de seguimiento y vigilancia en las proximidades de dicho domicilio. En diferentes días, en dichas vigilancias, se pudo observar como acudían aI domicilio descrito diferentes compradores de aquellas sustancias, que adquirían a, entre otros, el recurrente, a cambio de dinero o mediante pago con otros efectos o joyas, levantándose las correspondientes actas de intervención. Además, el día 26 de julio de 2018, a las 16,45 horas, los agentes actuantes interceptaron y detuvieron a uno de los condenados (que no recurre en esta Instancia) que había estacionado su vehículo en Ias proximidades de la citada vivienda, cuando iba a sacar del maletero una mochila que contenía 7 paquetes de heroína, con un peso conjunto de 3.364 gr. y con una pureza del 4,3%, para llevarla a Ia mencionada vivienda y distribuirla posteriormente aI menudeo.

AI reforzarse las sospechas de que en Ia vivienda mencionada existía algún depósito de las referidas sustancias, a las 2:00 horas del día 27 de julio de 2018, con las debidas garantías legales, se practicó la entrada y registro encontrándose al recurrente (junto con otro condenado que no recurre en esta Instancia) en Ia habitación principal destinada a Ia distribución de Ia sustancia a quien se Ie ocupó una bolsa de polvo color marrón y varios billetes y se procedió a su detención.

Además, se intervinieron en esa dependencia dinero en moneda fraccionaria; cuatro recibos de luz a nombre del recurrente; en un hornillo dos botellas de amoniaco destinadas a manipular la droga; una caja con bolsitas; dos bolsas con polvo marrón; 11 dosis en papel de aluminio; y 33 dosis de sustancia estupefaciente. En concreto, doce de los envoltorios intervenidos contenían en conjunto 2,05 gr. de heroína, con una pureza de 40,2%; 21 de los envoltorios ocupados contenían 2,7 gr. de cocaína (en conjunto) con una pureza del 87,7%; y otro envoltorio, contenía 2,33 gr. de heroína con una pureza del 42,7%.

La totalidad de Ia sustancia ocupada y que estaba destinada para Ia venta a terceros, habría alcanzado un precio total en eI mercado ilícito de 409.567 euros.

EI dinero intervenido, que ascendió a 446 euros y que procedía de Ia venta ilícita de la sustancia, fue ingresado en Ia cuenta de consignaciones.

El factum, asimismo, destaca, de un lado, que la vivienda había sufrido una modificación en Ia entrada, habían colocado una doble puerta acorazada de hierro, de manera que los compradores no podían acceder a la habitación principal donde fue hallado el recurrente, sino que adquirían la sustancia por una ventana desde Ia que se les suministraba la sustancia y por Ia que también los compradores entregaban eI dinero. Asimismo, habían instalado sistemas de vigilancia por cámara de circuito cerrado, dirigida a Ia puerta de entrada. Y, de otro lado, que al tiempo de los hechos en se encontraban distribuidos por distintas dependencias de Ia vivienda compradores, que momentos antes habían adquirido diferentes sustancias, entre otros, al recurrente y que se quedaban en la vivienda para consumirla.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye, en cuanto afecta al objeto de recurso, que el recurrente tenía dependencia a las sustancias que distribuía, lo que disminuía, sin anularlas, sus facultades, en especial las volitivas.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El recurrente no discute la realidad del hallazgo objetivo de la droga en los términos expresados en el factum, pues limita su denuncia a afirmar que se hallaba en el inmueble por causa de su 'condición de consumidor y toxicómano'.

La denuncia fue examinada por el Tribunal Superior de Justicia que refrendó de forma racional la respuesta que dio la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia. En este sentido, el Tribunal de apelación afirmó que la Audiencia Provincial justificó de forma lógica y racional que el recurrente se venía dedicado a la venta al por menor de sustancias estupefacientes en el inmueble donde fue detenido dada la pluralidad de la prueba de cargo vertida en el plenario y su racional valoración efectuada de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; y, en segundo lugar, en atención a la insuficiencia demostrativa de la prueba de descargo propuesta por el recurrente.

En concreto, tal y como expreso el Tribunal de instancia y recalcó el Tribunal de apelación, la prueba de cargo demostrativa de que el recurrente se dedicaba, desde el interior del inmueble referido en el factum, a la venta de diferentes sustancias estupefacientes vino integrada principalmente: (i) por la efectiva ocupación de las sustancias estupefacientes y efectos propios de su distribución al menudeo descritos en el relato de hechos probados de la sentencia (que, en concreto, fueron hallados en la dependencia principal del inmueble); (ii) por el hecho de que el recurrente, al tiempo de su detención, se hallaba en esa dependencia principal desde donde se distribuía la sustancia estupefaciente entre los consumidores en los términos expresados en el factum(es decir, a través de una ventana), tal y como relataron los agentes actuantes; (iii) por el hecho de que esa dependencia era inaccesible a los consumidores y contaba con medidas de protección y vigilancia (tal y como, asimismo, afirmaron los agentes actuantes); (iv) por el hecho de que se ocuparon recibos de luz a nombre del recurrente; (v) por el contenido de las declaraciones de los agentes actuantes quienes convinieron, según sus distintas intervenciones y en cuanto afecta a las alegaciones formuladas por el recurrente y como se ha dicho, que el recurrente se hallaba en la referida dependencia principal a la que 'entraron por la fuerza' y que era el lugar a través del que se distribuía la droga y donde intervinieron los efectos referidos en el factum; y (vi), finalmente, por la distinta prueba documental obrante en las actuaciones entre la que destaca el informe de análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas (cuyo hallazgo, insistimos, no es discutido por el recurrente).

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia estimó racional la valoración dada a la prueba de descargo expuesta por el Tribunal de instancia y atendió, en primer lugar, al posible valor exculpatorio que debía darse a las declaraciones de los consumidores de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala. Y, en segundo lugar, que la condición de toxicómano del recurrente no empecía la racional valoración dada por el Tribunal de instancia a la totalidad del contundente acervo probatorio antes expuesto.

De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el acusado realizaba actos de venta al por menor de sustancias estupefacientes (entre ellas, heroína), sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

Descartada la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, daremos respuesta a la denuncia formulada de forma meramente nominal de infracción del principioin dubio pro reo.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm.16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de instancia, tal y como refrendó la Sala revisión, no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito contra la salud pública por el que se condenó al recurrente ni, en particular, de su directa participación.

Procede, por todo ello, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente, en el segundo motivo de recurso, denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, en relación con el artículo 368 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Limita su denuncia a afirmar, en dos párrafos, que:

'La sentencia establece una pena de 3 años y 6 meses.

Entendemos que la misma debería ser de 3 años de prisión, toda vez que carece de antecedentes penales, ha sido probada la atenuante analógica de drogadicción y el artículo 368 fija la pena en su mínima extensión en 3 años de prisión, no existiendo motivo para que se aplique la pena en mayor extensión'.

Como puede advertirse, el recurrente, pese al enunciado del motivo, en realidad censura la infracción del principio de proporcionalidad de la pena. A este reproche daremos respuesta.

B) En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

C) Las alegaciones se inadmiten.

La Audiencia Provincial condenó al recurrente y a otro de los acusados (que al tiempo de la detención se hallaba en el inmueble junto a aquel, en iguales circunstancias y en quienes concurría la atenuante analógica de drogadicción) a la pena, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión. En este punto debe destacarse que mientras que la circunstancia atenuante analógica de drogadicción concurría en ambos, solo en el otro acusado concurría la circunstancia agravante de reincidencia.

El Tribunal Superior de Justicia, en el ejercicio de su función revisora, estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por el recurrente (FJ.1º.D) y rebajó la pena que le fue impuesta por el Tribunal de instancia de (4 años) a 3 años y 6 meses de prisión, ya que, si bien constató la gravedad de la conducta llevada a cabo por el recurrente en la que se evidencia cierta habitualidad en la venta de sustancias estupefacientes, también destacó que la pena que debía imponérsele a él debía diferir de la pena de 4 años de prisión impuesta al otro de los condenados antes señalado, pues solo en este concurría la circunstancia agravante de reincidencia, disimilitud que debía tener su reflejo en la pena.

De conformidad con lo expuesto debe concluirse que el Tribunal de Superior de Justicia fijó, en el ejercicio de su función revisora, la pena de prisión en 3 años y 6 meses y lo hizo dentro de los límites legales previstos al efecto (en una extensión próxima al mínimo legal -3 años-) y de forma suficientemente motivada y proporcionada en atención a la entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales y culpabilidad del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.