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04/03/2022
Auto Penal Nº 533/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 166/2021 de 13 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: GARCIA ROMO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 533/2021
Núm. Cendoj: 01059370022021200524
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:646A
Núm. Roj: AAP VI 646:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1661/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: DEUSTO SISTEMAS S.A.
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO CUESTA CALZADA
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Apelado/a / Apelatua: Rafael
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: Raúl
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: KAPEMA RENT S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: TEKSERVEPOS-ESPAÑA S.L.
Apelado/a / Apelatua: Rubén
Abogado/a / Abokatua: CARLOS MARIN PABLOS
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
En Vitoria-Gasteiz, a 13 de septiembre de 2021.
Antecedentes
'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.'
Fundamentos
Dicha causa deriva de denuncia presentada por Deusto Sistemas SA en diciembre de 2018 contra Rafael, Raúl, Rubén, Kapema Rent SL y Tekservepos España SL. Estas dos empresas comparten, o compartían en la época, domicilio social y, en buena medida, gestión, pues Rafael era administrador único de la primera y presidente del consejo de administración de la segunda, y su hermano Raúl apoderado en ambas.
Los hechos denunciados, y sujetos a investigación, aparecen resumidos en el fundamento jurídico segundo del auto de archivo, de una forma que no suscita discrepancia sustancial entre las partes, si bien deben introducirse matices y añadidos, como haremos ahora y a lo largo de la presente resolución.
Así, en torno al año 2010 Kapema Rent SL, empresa dedicada esencialmente a la importación, exportación, compraventa y arriendo de productos informáticos, estaba necesitada de financiación que no podía obtener por los cauces habituales. Para acceder a la misma, los hermanos Rafael Raúl acordaron con Deusto Sistemas GI SL, sociedad participada por Deusto Sistemas SA y de la que era apoderado Rubén, un sistema de aprovisionamiento de fondos conocido como 'rueda de pagarés', que funcionaba así: Kapema emitía facturas meramente formales (no obedecían a servicios realmente prestados) contra Deusto, que las 'abonaba' a través de la emisión de pagarés; Kapema acudía al banco a descontar los pagarés, obteniendo así la deseada financiación; Deusto emitía facturas también formales por el mismo importe incrementado en un 2 % contra dos mercantiles implicadas en la operativa, Desguatic SL y Lunasalf SL, que libraban a su vez pagarés para el pago a tres meses; y con el cobro de los mismos a su vencimiento Deusto hacía frente a los emitidos por ella inicialmente, obteniendo como beneficio ese 2 % trimestral antes mencionado (que era el 1 % en caso de
El sistema funcionó a satisfacción de todos los intervinientes durante años, siendo sustituidas en octubre de 2015 Desguatic SL y Lunasalf SL por Tekservepos España SL, empresa vinculada a Kapema, como ya hemos indicado, y en noviembre de 2016 Deusto Sistemas GI SL por Deusto Sistemas SA, administradas ambas por Artemio.
A finales de mayo de 2017, sin embargo, los pagarés emitidos por Tekservepos comenzaron a resultar impagados, lo que a su vez impidió a Deusto atender los pagarés expedidos por ella a favor de Kapema. Se generó un 'agujero' de 2.853.599Â55 euros, del que la denunciante tiene que responder ante las entidades bancarias que adelantaron esa suma vía descuento.
Tras la incoación de Diligencias Previas y la toma de declaración de las tres personas físicas denunciadas y de Artemio, únicas diligencias practicadas en dos años, se dictó el auto de sobreseimiento ahora recurrido. Recurso al que se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como, en buena lógica, las defensas de los investigados.
En aras de la claridad, examinaremos por separado los tres delitos por los que la recurrente solicita la continuación de la investigación.
Entiende la denunciante que la sustitución en la operativa de 'pagarés de favor' de Deusto Sistemas GI SL por Deusto Sistemas SA en noviembre de 2016 obedeció a una actuación concertada de los denunciados para aprovecharse de los recursos y solvencia de esta última, de los que, dice, carecía la primera, con la voluntad predeterminada de incumplir sus obligaciones y enriquecerse a costa de Deusto Sistemas, como efectivamente ocurrió.
Antes de adentrarnos en la especificidad del caso, haremos algunas reflexiones sobre el elemento nuclear del delito que nos ocupa, que es el engaño. Ello conforme a una doctrina que, no por conocida, deja de ser de pertinente recuerdo, pues es precisamente la ausencia de este elemento la que motiva el sobreseimiento acordado.
El engaño típico que prevé como presupuesto del tipo el art. 248 CP no es el vulgar, ni tan siquiera el dolo civil que contempla el artículo 1269 del Código Civil. Para la existencia de delito es preciso que sea tal engaño sea 'bastante', esto es, idóneo, desde una perspectiva objetiva y subjetiva, para generar un error al sujeto pasivo, error que a su vez lleva a éste a realizar un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de un tercero.
En este sentido, la STS 563/2013, de 18 de junio, dice lo siguiente (marcamos en negrita los párrafos más relevantes):
'Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva) (...). 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño bastante, extremo que considera que no concurre en el supuesto enjuiciado.
Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva);
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.
La STS 928/2005, de 11 de julio, subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa'.
En igual sentido, la STS 695/2009, de 26 de junio, indica:
'Consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y (...) la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.
(...)
Como viene manteniendo esta Sala, (...)
Con esto quiere decirse (...) que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo'.
Aplicando esta jurisprudencia al caso concreto, observamos que Artemio, representante legal de la denunciante Deusto Sistemas SA, es administrador único de esta empresa, y lo era también, hasta junio de 2017, de Deusto Sistemas GI SL, conforme consta en las actuaciones. No es, pues, un advenedizo en el mundo de los negocios. Ostenta además formación superior como ingeniero informático, precisamente el campo de actividad propio de Kapema Rent SL, empresa por la que se considera estafado. Tiene, en definitiva, conocimientos y experiencia en el ámbito empresarial y de la informática. Y los aplicó exitosamente durante siete años, entre 2010 y 2017, en que obtuvo réditos de entre el 4 y el 8 % anual en virtud de la mecánica de emisión-descuento de pagarés descrita en el primer fundamento jurídico, en una época en que, tras la crisis económica que estalló en 2008, la política de bajos tipos de interés del Banco Central Europeo hacía muy difícil (todavía ocurre en la actualidad) obtener esos intereses con políticas de inversión convencionales.
En estas circunstancias, difícilmente puede considerarse que el Sr. Artemio fuera víctima del 'engaño bastante' cuyo concepto hemos desarrollado. Y hasta puede dudarse bien fundadamente de que existiera engaño alguno, en tanto en cuanto en el mismo recurso se reconoce, y no podía ser de otra forma, que la operativa a la que venimos aludiendo fue 'consentida' por él, aun cuando fuera 'diseñada' por los denunciados, según se dice. Y consentida durante largos años, hemos de añadir.
Consciente de la dificultad de justificar un engaño antecedente que habría que retrotraer a 2010, año de comienzo de las relaciones entre las empresas, nada menos que 7 años antes del perjuicio sufrido por la denunciante, el recurrente se esfuerza en argumentar, de forma cansinamente repetitiva, que dicho engaño se habría producido a finales de 2016, con la entrada en el 'triángulo' de Deusto Sistemas SA en lugar de Deusto Sistemas GI SL. Dicha entrada, se nos dice, obedeció a una maquinación de los denunciados (incluido Rubén, apoderado de DS GI SL) para aprovecharse de la mayor solvencia de DS SA, y fue acompañada de un aumento notorio en el número de pagarés emitidos, con disminución de su importe, en un intento de enmascarar el monto total del fraude, siendo conocedores de que no iban a poder atenderlos, circunstancia que habrían ocultado a Deusto.
Sin embargo, como bien dice el auto recurrido, no se aprecia en este cambio engaño alguno. El Sr. Artemio, administrador de DS SA, lo era también de DS GI SL, por lo que conocía a la perfección la mecánica del pacto, que funcionaba del mismo modo que hasta entonces. Aceptó libremente el cambio, por mucho que fuera aconsejado al respecto por el Sr. Rubén, y lo hizo probablemente deseoso de extender a DS SA los generosos beneficios que había obtenido DS GI SL a lo largo de más de un lustro. En cuanto al fraccionamiento de los importes, le suponemos capacidad para sumar los mismos y tener cabal idea de las cifras que se estaban manejando.
Por otra parte, no acertamos a ver en qué mejoraba con el cambio la situación para Kapema, a la que le había ido muy bien con DS GI SL, y a quien la mayor solvencia de DS SA respecto a la anterior empresa no le suponía un valor añadido, pues de quien realmente obtenía financiación era de las entidades bancarias, vía descuento de pagarés. Dicho de otra forma, a Kapema le daba igual que un eventual 'agujero' tuviera que ser soportado por DS SA o por los bancos, como, de admitirse la tesis del recurso, hubiera ocurrido de haber continuado operando con DS GI SL.
En definitiva, la empresa denunciante, primero a través de la participada y luego directamente, asumió conscientemente un alto riesgo (la imposibilidad por parte de Kapema de obtener financiación bancaria de forma directa era muy indicativa de su dudosa solvencia) a cambio de un alto beneficio (réditos de entre un 4 y un 8 % anual). La apuesta le salió bien durante años, y muy mal en la etapa final. Toda operación financiera lleva aparejado un riesgo, en mayor o menor medida, y el error derivado de un juicio apresurado sobre la rentabilidad de la misma, provocado en ocasiones por la codicia, no es equiparable al error inducido por un engaño de la contraparte. Engaño que no se aprecia en una operativa de la que el administrador de la perjudicada tuvo conocimiento y dominio funcional a lo largo de todo el tracto contractual; y, si lo hubiera habido, no tendría la consideración de engaño 'bastante' a efectos del delito de estafa, atendidas la cualificación profesional del Sr. Artemio y las circunstancias del negocio jurídico que llevó a cabo.
Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 627/2016, de 13 de julio, y ya terminamos con esta cuestión, 'cuando la jurisprudencia de esta Sala (acuerdo no jurisdiccional de 28 de febrero de 2006) habla del descuento de letras vacías [léase en nuestro caso pagarés vacíos] como maniobra engañosa apta para provocar una estafa, piensa en los casos en que quien decide en nombre de la entidad bancaria actúa en la creencia de que los documentos obedecen a operaciones reales y autoriza precisamente por eso su descuento. Ahí aparece un acto de disposición perjudicial fruto del engaño'. Nada de eso sucedió en el caso que nos ocupa, en que la empresa que se presenta como estafada actuó precisamente como emisora y receptora de los pagarés 'vacíos' o 'de favor', con pleno conocimiento de la mecánica de la operación y de los riesgos que asumía.
Por ello, procede confirmar el sobreseimiento acordado en relación al delito de estafa.
Hemos de comenzar señalando que asiste la razón a la recurrente cuando afirma que no encontramos en el auto de sobreseimiento ninguna argumentación específica en relación a este delito. No obstante, no se solicita la nulidad del mismo, que sería la consecuencia jurídica anudada a tal carencia, y tal nulidad no puede ser acordada de oficio por este Tribunal ( art. 240.2.2LOPJ). Supliremos por ello esa carencia en la presente resolución.
La existencia de apropiación indebida, para el caso de no apreciarse estafa, pivota en el recurso en torno a la consideración de que los denunciados destinaron el dinero obtenido vía descuento de pagarés en el año 2017 a finalidades distintas de la comprometida. De forma vaga e imprecisa se nos dice que esa finalidad comprometida sería 'su operativa comercial', siendo así que en su declaración como investigados los hermanos Rafael Raúl dijeron que habían destinado el dinero al pago de salarios y otras necesidades corrientes (lo que, además, no acreditan documentalmente, se añade).
La cuestión no tiene mucho recurrido. Como recuerda el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 579/2021, de 1 de julio, la esencia del delito de apropiación indebida consiste en disponer como propio de un bien mueble (que puede ser, ciertamente, dinero) del que se es simple poseedor, y no propietario. No en vano los títulos a que se refiere el art. 253 CP, esto es, el depósito, la comisión, la custodia y cualquier otro que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa mueble, tienen en común transferir la posesión de la misma, no la propiedad. Por ello, como señalan de forma unánime la doctrina y la jurisprudencia, han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 253 CP (antes 252) todos aquellos títulos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, la permuta, la donación y, en lo que aquí nos interesa, el préstamo mutuo ( SSTS 165/2005, de 10 de febrero; 1020/2006, de 5 de octubre; 914/2007, de 16 de noviembre; 727/2009, de 29 de junio; 259/2013, de 19 de marzo, y 244/2016, de 30 de marzo, entre muchas otras).
Así, el auto recurrido indica que 'la denunciante se prestó a hacer de prestamista, obteniendo un interés de aquella actuación'. La recurrente, consciente sin duda de la jurisprudencia que acabamos de exponer, muestra su desacuerdo con esta apreciación, señalando que 'la naturaleza de la relación jurídica que nos ocupa no es de préstamo alguno, sino que radica en una operativa de favor', y que su posición 'ha sido próxima a la de un avalista cambiario frente a las entidades bancarias que han posibilitado el descuento de los pagarés'.
Asiste la razón a Deusto Sistemas cuando dice que ella no ha prestado dinero. El propio auto viene a reconocerlo cuando señala, en otro lugar, que quienes aportaban realmente liquidez eran las entidades financieras, mediante el descuento de los pagarés, asumiendo la denunciante 'simplemente su responsabilidad' ante los bancos. Ello a cambio de una remuneración, comisión, interés o beneficio, llámesele como se quiera, de entre el 4 y el 8 % anual.
Pero lo importante, en definitiva, es que se trataba de una operativa de financiación de Kapema Rent SL, de carácter atípico pero asimilable a un crédito, o a una línea de crédito, con independencia de que el prestamista no fuera Deusto Sistemas, sino la entidad bancaria que aceptaba el descuento de los pagarés emitidos por Deusto (vid. por ejemplo, el f. 288, en el que Bankia afirma que tenía formalizado con Kapema Rent SL un 'contrato de crédito para negociación de documentos'). Esta, y no otra, es la finalidad de la emisión de pagarés o letras de cambio financieros, de favor o de peloteo, esto es, los que no obedecen a una operación comercial, como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias 627/2016, de 13 de julio, y 435/2017, de 15 de junio. Lo expresa claramente esta última, cuando señala, en relación al descuento (marcamos en negrita lo más relevante):
'El descuento es un tipo de contrato bancario por el cual un banco anticipa el importe de un crédito a quien es titular del mismo frente a un tercero, y se lo cede al banco, que deduce una cantidad como interés o porcentaje, siendo la cesión 'salvo buen fin'.
En definitiva, la emisión de pagarés de favor por Deusto Sistemas era una operación de afianzamiento de créditos bancarios, en virtud de los cuales Kapema adquiría la propiedad de los importes de los descuentos ( art. 1753 del Código Civil), de los que por lo tanto podía disponer como estimara oportuno. No estamos ante un supuesto en que se recibe dinero para un fin determinado al que no se destina. No existió, no podía existir apropiación indebida de esos fondos.
Por lo tanto, el sobreseimiento acordado en relación a este delito es también correcto.
Hemos de comenzar señalando que no estamos ante una cuestión introducida sorpresivamente en el recurso de apelación, como se indica por la defensa de Rubén, pues fue ya planteada por la acusación particular en su escrito de 14 de diciembre de 2020 (ff. 692 y ss. de las actuaciones), anterior al auto de sobreseimiento.
En la denuncia, y en el recurso, se exponen hechos que podrían resultar relevantes a efectos del delito que nos ocupa. Así, la abundante documentación aportada con la denuncia (vid. específicamente los documentos 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20, ff. 258 a 288 y 306 a 325 de las actuaciones) acredita la emisión por Deusto Sistemas y el descuento por Kapema en un corto periodo de tiempo, básicamente el primer semestre de 2017, de pagarés por un importe total muy elevado, casi tres millones de euros, para una empresa de dimensiones reducidas como era Kapema, con solo media docena de trabajadores a su cargo (concretamente 5 en 2013, último ejercicio del que presentó cuentas en el Registro Mercantil, ff. 110 y ss.). Y de forma muy cercana en el tiempo, el 6 de junio de 2017, Kapema presentó escrito en los Juzgados de lo Mercantil de Madrid comunicando que se encontraba en situación de insolvencia y que se habían iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, y solicitando la concesión de los efectos previstos en los arts. 5 bis y 15.3 de la Ley Concursal (ff. 290 y ss.).
No afirmamos con ello que existan indicios racionales del delito que nos ocupa, y hemos de extremar la cautela al pronunciarnos, para no comprometer en el futuro nuestra imparcialidad objetiva y respetar el derecho a la presunción de inocencia de los investigados. El hecho de que una empresa se encuentre en dificultades económicas no significa que no pueda celebrar nuevos contratos con los que poder obtener beneficios que le permitan subsistir en el mercado. Pero sí que se han puesto de manifiesto datos específicos del caso que requieren de algún tipo de investigación, teniendo en cuenta la amplitud de las conductas contempladas en el párrafo 1º del art. 259 CP, que incluyen, en relación a quien se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, o como medio para causar tal insolvencia (párrafo 2º), la asunción de deudas que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial (conducta 2ª), y la realización de cualquier conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos (conducta 9ª). Indicios, desde luego, difícilmente puede haberlos, en tanto en cuanto las únicas diligencias practicadas por el Juzgado han sido cuatro tomas de declaración (tres denunciados y el representante de la denunciante).
Tampoco ha razonado el Juzgado por qué procede el sobreseimiento en relación a este posible delito. En las seis líneas que conforman el fundamento jurídico 4º señala, en relación a 'la posible existencia de un alzamiento de bienes', que 'no existe constancia alguna de que los denunciados utilizaran el dinero obtenido de los descuentos a satisfacer cosas distintas de gastos de la mercantil', y menciona los correos electrónicos intercambiados entre las partes, según los cuales los querellados (denunciados) se muestras dispuestos a entregar todos los bienes de las empresas cuando la operativa se va al traste.
Tal argumentación parece ir referida a un posible delito del art. 257 CP, no al del art. 259, olvidando que la reforma operada por la LO 1/2015 estableció una separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (alzamiento de bienes) y el delito de insolvencia, bancarrota o concurso punible, como se denomina en el preámbulo de la reforma al tipificado en la nueva redacción del art. 259. Sin ánimo de exhaustividad, nos limitaremos a señalar que, como indica el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 589/2020, de 10 de noviembre, que examina esta última figura delictiva, con cita de la nº 756/2014, de 28 de octubre, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: la insolvencia del deudor y el perjuicio del acreedor, pero sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores, a diferencia, añadimos nosotros, de lo que ocurre con el delito de alzamiento de bienes del art. 257. Se tipifica incluso en el art. 259 la comisión a título de imprudencia (párrafo 3º).
En otro punto del auto (fundamento jurídico 2º) se dice que 'el sistema ideado por denunciante y denunciados quiebra cuando falla uno de los eslabones del carrusel, concretamente cuando el Banco Popular, por completo ajeno a las partes y a esta operativa, como consecuencia del cambio de sus políticas de crédito determinó la finalización del descuento de los pagarés'. Lo señala la Juez a propósito del alegado delito de estafa, pero podría servir también para justificar el cierre de la instrucción en relación al delito de insolvencia punible.
Sin embargo, no resulta una argumentación válida, por tres razones: 1) El Banco Popular solo fue uno de los 14 implicados en la operativa del descuento de pagarés. Ciertamente el más implicado, pero aun así solo se hizo cargo del 23 % de la financiación otorgada a Kapema Rent SL en el primer semestre de 2017 (vid. f. 325). 2) Hemos examinado las actuaciones, y no existe acreditación alguna de ese 'cambio de políticas de crédito que determinó la finalización del descuento de pagarés', más allá de las interesadas manifestaciones vertidas por los investigados en correos electrónicos y en escritos presentados en el procedimiento. 3) En relación al 'agujero' generado de 2.853.599Â55 euros, hablamos de pagarés
Por lo demás, tampoco las defensas ni el Ministerio Fiscal han expuesto argumento alguno en sus escritos de oposición al recurso en relación a la improcedencia de continuar la instrucción en relación a este delito.
En definitiva, la instrucción no está agotada, y carecemos de una opinión fundada de la juzgadora de instancia sobre los motivos por los que acuerda el sobreseimiento. El archivo es prematuro en relación al delito que nos ocupa, con una excepción, la relativa al denunciado Rubén. Esta persona era ajena a la gestión de las sociedades Kapema Rent SL y Tekservepos España SL, y carecía de participación alguna en las mismas. Además, según se reconoce en el propio recurso, se apartó en marzo de 2017 de la operativa de los pagarés, en la que intervenía no por cuenta de las empresas denunciadas sino de Deusto Sistemas.
Como indica la antes citada STS 589/2020, de 10 de noviembre, el delito de insolvencia punible es un delito especial propio, pues requiere en el autor la condición de deudor: debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social. Ello, sigue diciendo el Alto Tribunal, no excluye que haya terceros partícipes que coadyuven con los actores directos del ente social a la acción de insolvencia, lo que se regirá por las normas comunes de la participación, asumiendo la cualidad de cooperadores necesarios o cómplices. Pero, en el caso que nos ocupa, no se describe en la denuncia ni en el recurso, y no se infiere de la mecánica de los hechos, ninguna intervención del Sr. Rubén susceptible de ser incardinada ni en la autoría, en cualquiera de sus formas, ni en la complicidad, en relación a ese posible delito de insolvencia punible. El sobreseimiento total para él es, por lo tanto, correcto.
Respecto de las diligencias cuya práctica se solicita en el recurso, no nos vamos a pronunciar, pues no corresponde a esta Sala dirigir la instrucción, como hemos expuesto ya en numerosas resoluciones estimatorias de recursos contra autos de sobreseimiento (e. g. autos núms. 513/2018, de 24 de octubre; 132/2010, de 10 de marzo; 316/2020, de 15 de septiembre, y 519/2020, de 17 de diciembre). Lo adecuado es estimar parcialmente el recurso, confirmando el sobreseimiento por los delitos de estafa y apropiación indebida, y también por el de insolvencia punible en relación al investigado Rubén, y dejando sin efecto únicamente el relativo al delito de insolvencia punible en relación al resto de investigados, y devolver las actuaciones al Juzgado para que continúe tramitando la causa en relación a este último delito, acordando, con libertad de criterio, la práctica de alguna o algunas de las diligencias propuestas por la acusación particular o cualesquiera otras que estime pertinentes. Llegado el momento, la instructora, en el ejercicio de sus funciones, deberá adoptar de nuevo alguna de las determinaciones que prevé el art. 779LECrim., con la necesaria motivación, y la Sala, si es requerida para ello, revisará su actuación con mayor conocimiento de causa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sanchiz, en representación de la mercantil Deusto Sistemas SA, contra el auto dictado el 26 de febrero de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria- Gasteiz en las Diligencias Previas nº 1661/2018, por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa; y, en consecuencia, se revoca parcialmente dicho auto, debiendo el Juzgado instructor proseguir la investigación judicial en relación exclusivamente con la posible comisión de un delito de insolvencia punible por parte de los investigados Rafael, Raúl, Kapema Rent SL y Tekservepos España SL, con la práctica de las diligencias que estime pertinentes.
Se confirma el sobreseimiento acordado en relación con los delitos de estafa y apropiación indebida, y también, en lo que afecta al investigado Rubén, con el delito de insolvencia punible.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Remítase testimonio del mismo al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.
MAGISTRADOS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.