Auto Penal Nº 534/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10175/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 534/2020

Fecha del auto: 23/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10175/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: T.S.J. DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10175/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 534/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 12 de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 79/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION001, como Diligencias Previas nº 280/2017, en la que se condenaba, entre otros, a Cipriano como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 336.396 euros; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga intervenida y del vehículo Volkswagen Touareg, matrícula ....XQG, y de los demás efectos intervenidos a los acusados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cipriano y otro de los condenados, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 27 de febrero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Cipriano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28 en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

ÚNICO.- Como único motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28 en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal.

A) En el desarrollo del motivo, argumenta que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente para concluir su participación en los hechos imputados, dado que la misma sólo derivaría de lo manifestado por la coacusada Soledad en fase de Instrucción, cuya declaración no fue reproducida en el plenario, por lo que su valoración como prueba iría en contra de lo dispuesto por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015.

Tampoco la declaración del agente de policía nº NUM000 o el resultado del volcado de los teléfonos de los otros acusados pueden reputarse pruebas suficientes de cargo a estos efectos pues, al quedar invalidada la declaración policial de la coacusada, no pueden tomarse en consideración para acreditar su relación con los hechos ni con el teléfono NUM001. Participación que todos los acusados negaron en el juicio, sin que por el Tribunal sentenciador se expongan las razones por las que excluyó aquellas otras alternativas que favorecían al acusado, incumpliendo así su deber de motivación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que los acusados Cipriano, Feliciano y Soledad, todos ellos naturales de Pakistán, puestos de común acuerdo y previo acuerdo en la acción, dispuestos a obtener y compartir con ellos el correspondiente provecho económico, en fecha indeterminada, pero en todo caso antes del mes de octubre de 2017, proyectaron el transporte por vía aérea desde Pakistán de una importante cantidad de la sustancia denominada como heroína para proceder a su venta.

Tal y como los encartados habían planificado, la acusada Soledad transportó en su equipaje más de 7 kilogramos de heroína, viajando desde Lahóre (Pakistán) en los vuelos NUM002 (Lahóre- Dubai) y NUM003 (Dubai-Barcelona), llegando al aeropuerto de Barcelona El Prat sobre las 14:40 horas del día 8 de octubre de 2017, donde la recibió el acusado Feliciano en la Terminal T1, haciéndose cargo del equipaje y yendo ambos a la zona de aparcamiento, donde Feliciano había estacionado el vehículo Volkswagen Touareg con matrícula ....XQG.

Con el referido vehículo, Feliciano había acudido al aeropuerto después de entrevistarse con su padre, el también acusado Cipriano, sobre las 14:00 horas del día, en el supermercado ' DIRECCION002', establecimiento que éste regentaba en el número NUM004 de la playa de DIRECCION003, manteniendo los tres acusados contacto telefónico y con la aplicación WhatsApp a fin de coordinar los detalles del transporte y de su recepción en Barcelona.

Efectivos del Cuerpo Nacional de Policía practicaron la detención de los acusados Feliciano y Soledad en el estacionamiento del aeropuerto cuando dichos acusados se disponían a cargar el equipaje en el referido vehículo y se les incautó la heroína que portaban en una de las maleta que había traído Soledad desde Pakistán, alcanzando dicha droga un peso neto de 7 kilogramos y 127 gramos (7.127 gramos) con riqueza en base del 14,9%, +/- 0,9%, equivalente a 1.060 gramos, +/- 0,64 gramos, de heroína pura.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 84.099 euros.

En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia del recurrente se habría producido, señalando que, antes bien, su condena se fundó en prueba de cargo suficiente, de claro signo incriminatorio, que acreditaba la participación de los acusados en los hechos que se les imputaban y que fue valorada por la Audiencia Provincial de forma lógica y racional.

En tal sentido, se subrayaba que la Sala de instancia no solo no tuvo en consideración las declaraciones previas de la coacusada Soledad -precisamente, por no haberse procedido a su lectura en el plenario-, sino que expuso razonadamente los motivos por los que concluyó que el hoy recurrente era el usuario de la línea móvil NUM001, como indicio capital de su participación.

Se partía, por tanto, de la cumplida constatación de la responsabilidad de los otros acusados, Soledad (que reconoció los hechos) y Feliciano (conforme a las pruebas existentes en su contra: su comportamiento nervioso en el aeropuerto y actitud decidida de hacerse cargo del equipaje, la posesión de dos teléfonos móviles en los que se halló una fotografía del pasaporte de la acusada y las mentiras -negó haberse entrevistado con su padre- y contradicciones e imprecisiones -no supo explicar quién le solicitó que acudiese al aeropuerto, por qué llevaba las fotografías del pasaporte o dónde debía llevar a la acusada- advertidas en su testimonio), ciñéndose la cuestión litigiosa a determinar si la imposibilidad de valorar las declaraciones sumariales de la acusada arrastraría la invalidez de los demás medios de prueba, al tener su origen, como única fuente de conocimiento, en aquellas declaraciones que los agentes de policía escucharon, vulnerándose así el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015.

Dicho esto, el Tribunal Superior de Justicia hacía constar que, frente a lo aducido por el recurrente, en el caso, los testimonios de referencia de los agentes actuantes no podían descartarse, toda vez que los datos proporcionados por la coacusada resultaron acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, de tal forma, que con arreglo al Acuerdo citado, 'el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias'.

En concreto, la Sala de apelación destacaba que la prueba consistente en el volcado de los datos obrantes en los teléfonos móviles intervenidos a los acusados Feliciano y Soledad, fue autorizado judicialmente, el cual reveló que entre los mismos existía un 'contacto' común a ambos -el constituido por el número NUM001-, que Feliciano tenía registrado como ' Casposo' y que en el teléfono de Soledad se designaba como ' Virutas'. Como se exponía en la sentencia de instancia, conforme a la certificación emitida por el intérprete oficialmente reconocido de la lengua urdú (en la que se expresaban y comunicaban los tres acusados), el vocablo 'Baba jee' significa 'persona mayor o padre', no pasando tampoco desapercibido el hecho de que en el registro del teléfono de la acusada se incluyera el apellido del recurrente.

También se hacía hincapié en lo llamativo que resultaba que ninguno de estos acusados quisieran explicar claramente a qué otra persona, que no fuera Cipriano, podía corresponder el citado número, rechazando que, como adujo Feliciano, tuviere a su padre registrado bajo otro nombre (' Juan Francisco') y con otro número, lo que no quedó acreditado a través del volcado o del testimonio del agente nº NUM000, al margen de que nada extraño habría en que éste tuviese dos o más móviles y que el acusado Feliciano pudiera tenerlos registrados con diferentes referencias alusivas a su relación con él.

Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación significaba que el examen del contenido de estos teléfonos permitió conocer que Feliciano y Soledad no se comunicaron directamente entre sí el día de los hechos, sino que ambos lo hacían con aquel número NUM001, telefónicamente o por mensajería. En concreto, se aludía a las conversaciones habidas a través de la aplicación WhatsApp, informando Soledad puntualmente sobre los progresos del viaje, indicándole su interlocutor que iría a recogerla Feliciano, desmintiendo así lo manifestado tanto por éste último como por su madre.

En definitiva, la presencia en el aeropuerto de Feliciano fue dispuesta por el usuario del número NUM001, al que la acusada reportó puntualmente los progresos de su viaje e identificaba como ' Virutas', al que Feliciano registró en su móvil como 'padre' y en cuyo perfil de WhatsApp exhibía una fotografía de una niña menor de edad, que pudo ser identificada como la hija de Feliciano, con la que el acusado Cipriano tenía el lógico trato familiar propio del parentesco de abuelo, según aparecía documentado en diversas fotografías halladas en el móvil intervenido a aquél.

Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos argumentos se reiteran ahora, sin perjuicio de subrayar, tras descartar motivadamente la pretendida relación de amistad que los acusados Feliciano y Soledad sostuvieron tener, la existencia de otros dos datos adicionales -el encuentro que mantuvieron padre e hijo el mismo día 8 de octubre de 2017 y el comportamiento de Feliciano en el aeropuerto, más propio de una operación de droga que del motivo de amistad declarado- capaces que justificar que el usuario del teléfono antedicho, el cual aparecía registrado bajo un nombre y con un pasaporte supuestos, que organizó el viaje de Soledad a Pakistán y su vuelta con la droga, no era otro que Cipriano, que delegó en su hijo la tarea de hacerse cargo de la sustancia en el aeropuerto.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado era el usuario del número NUM001, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose las Salas sentenciadoras de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo.

Sentada esa base, esto es, la cumplida constatación de su participación en la organización del viaje realizado por la acusada Soledad a Pakistán para la introducción de la droga en España y su recepción en el aeropuerto por parte de su hijo Feliciano, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria de los acusados, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas.

En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente cumpliendo el requisito exigido por la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia de instancia, la lectura de sus fundamentos, plenamente asumidos por el Tribunal de apelación, junto con la argumentación contenida en la sentencia recurrida, según se ha expuesto, pone de manifiesto que se trataron de forma pormenorizada los distintos alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, no advirtiéndose tampoco la infracción del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de junio de 2015 que se denuncia.

La respuesta dada a este alegato por el Tribunal Superior de Justicia es igualmente ajustada al mismo y merece refrendo en esta instancia, pues, como recientemente hemos reiterado en la STS 376/2019, de 23 de julio: 'Ciertamente esta Sala Casacional ha negado valor probatorio a las declaraciones vertidas en sede policial, tras el Acuerdo Plenario del día 3 de junio de 2015, extendiéndose no sólo a las manifestaciones de los investigados o imputados, sino también a las de naturaleza testifical, pero tal prohibición no puede ser absoluta, pues en el propio Acuerdo Plenario ya se dispone que 'sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Quiere con ello decirse que los datos objetivos que se desprendan de tal declaración policial pueden ser averiguados por otros medios, e incluso servir de base para 'legítimas y lógicas inferencias'.'

Esto es, precisamente, lo que ocurrió en el caso, donde, si bien la acusada se retractó en el plenario de lo previamente declarado, desmintiendo que el recurrente era su contacto para la operación proyectada y organizada por él, la Audiencia Provincial extrae su convicción a través del testimonio de referencia de los agentes policiales que, asimismo, aportaron otros datos objetivos del hecho, tanto en relación con el contacto que mantuvieron los acusados el mismo día de los hechos o el comportamiento mismo de Feliciano en el aeropuerto, como aquellos otros obtenidos por las gestiones realizadas, tras el examen de los datos extraídos de los móviles intervenidos a los otros dos acusados detenidos, en orden a averiguar la verdadera identidad del usuario del número aludido y que aparecía registrado bajo un nombre y pasaporte supuestos.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.