Auto Penal Nº 535/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3208/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 535/2019

Fecha del auto: 25/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3208/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA (Sección 5ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3208/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 535/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 25 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) dictó sentencia el 14 de septiembre de 2018 en el Rollo de Sala nº 20/2018 , tramitado como procedimiento Abreviado nº 6025/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: 'Que debemos condenar y condenamos a Dimas como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 948 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad con cada 100 euros impagados, condenándolo igualmente al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de Dimas alegando los siguientes motivos:

1º.- al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

2º.- al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 368.2 del Código Penal .

3º.- al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo del recurso al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

A) Discute el recurrente la autoría de los hechos al considerar, en síntesis, que se realizó una valoración parcial de las pruebas, por lo que la resolución carece de motivación.

Aduce que las declaraciones de los testigos (comprador de la droga y Eutimio ), acreditan que no se dedica a la venta de drogas, y que es consumidor habitual de estas.

Pese al enunciado del motivo, del desarrollo del mismo se desprende que el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretensión está a la que debemos reconducir el presente motivo.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el 'iter' discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que como consecuencia del dispositivo de vigilancia para la prevención del tráfico de drogas y estupefacientes en la zona de Tomás Alonso y el Berbés de Vigo, los Agentes del CNP NUM000 , NUM001 y NUM002 de Vigo, sobre las 23 horas del día 23 de octubre de 2015 iniciaron una vigilancia del acusado, Dimas , alias ' Cerilla ', mayor de edad y entre otras condenado por sentencia firme de fecha 21 de diciembre 2009, dictada por la Audiencia Provincial sección 5ª de Vigo (EJE 67/09) por delito de tráfico de drogas a 4 años y 6 meses de prisión, al que siguieron hasta el mesón 'Reposo do pescador', sito en la C/ Torrecedeira 3 de Vigo, donde había quedado con Hermenegildo , al que entrega una papelina de heroína a cambio de dinero.

Inmediatamente después del 'pase', Hermenegildo fue interceptado por los agentes policiales, interviniéndose en su poder una bolsita con una sustancia que, analizada, resultó ser heroína con un peso total de 0,126 gramos y riqueza del 44,78%.

El agente NUM003 continuó con el dispositivo de vigilancia siguiendo al acusado hasta la C/ Ricardo Portela donde contactó con Eutimio , alias ' Pulpo ', al que entregó una bolsita pequeña a cambio de dinero, no pudiendo interceptar al comprador al abandonar el lugar a gran velocidad.

Que sobre las 12.55 horas del día 28 de octubre de 2015 se realizó entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en habitación alquilada en el mismo edificio del hostal 'El Leñador' sito en la C/ Tomás Alonso 48 de Vigo, donde fueron hallados:

bolsa termosellada con sustancia color marrón con peso aproximado de 5,09 g.

. bolsa con restos de roca marrón de 0,90 g aproximadamente

móvil Motorola gris de 'Vodafone'.

. móvil 'Vodafone'.

tijeras con restos de sustancia marrón.

. báscula electrónica 'On Balance DZ-1S0' con restos de sustancia.

. bolsa plástica grande con recortes.

La sustancia intervenida en el domicilio en la bolsa termosellada, tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 4,87 gramos y riqueza del 46,7%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado, reducida su pureza al 34% un valor de 387 euros en su venta por gramos, y, reducida la pureza al 22%, de 789,90 euros en su venta por dosis. La segunda muestra reducida la pureza al 34% en su venta por gramos habría alcanzado la cantidad de 68 euros y reducida su pureza al 22% en su venta por dosis, la cantidad de 139 euros.

La heroína vendida por el acusado a Hermenegildo , reducida su pureza al 22%, en el mercado habría alcanzado la cantidad de 20 euros.

El dinero incautado al acusado (372 euros) en el momento de su detención el día 27 de octubre procede de la venta ilegal de estupefacientes y los tres teléfonos móviles son utilizados en esta ilícita actividad.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado, hoy recurrente, realizó un acto de venta de heroína a un tercero, cuya cantidad reducida su pureza al 22%, en el mercado habría alcanzado la cantidad de 20 euros; y, que asimismo, poseía en la habitación que ocupaba en el hostal 'Leñador' las sustancias descritas en el factum de la resolución recurrida, que estaban destinadas a la venta a terceros.

Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

El Tribunal valora de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala los siguientes medios de prueba:

1º- La declaración de los agentes de Policía. Señala el Tribunal que manifestaron en el plenario que vieron al acusado hacer el intercambio de una sustancia a cambio de dinero con un tercero el 23 de octubre de 2015, y asimismo relataron, cuáles fueron los efectos y sustancias incautados en el registro llevado a cabo en la habitación que ocupaba el acusado en el hostal 'Leñador' el 28 de octubre de 2015.

En primer lugar, el agente n° NUM000 manifestó cómo el 23 de octubre de 2015 se acercó el acusado al bar 'Refugio del Pescador' y se sentó en la terraza, y pudo observar cómo se le acercó otra persona a la que conocía ( Hermenegildo ) y sabe que es consumidor de sustancias, el cual le entregó al acusado billetes de dinero y el acusado le dió a cambio una papelina.

Asimismo manifestó que fué interceptado el comprador por otros compañeros en las proximidades y le incautaron la papelina.

Asimismo indicó que el día 28 de octubre intervino en la detención del acusado, y se le incautó dinero, y que intervino en la entrada y registro de la habitación que ocupaba el acusado en el hostal 'Leñador', y precisó que se encontró en su habitación unos 6 gramos de heroína, una 'Tanita', recortes y demás útiles habituales para el tráfico de drogas.

En segundo lugar el agente policial n° NUM003 , manifestó que el día 23 de octubre el acusado salió de su domicilio y vio cómo se encontró con, ' Eutimio ', el que le dio dinero al acusado, y este a su vez le dio a ' Eutimio ' una pequeña bolsita, por lo que procedió a seguir al comprador, pero lo perdió de vista.

En tercer lugar, el agente n° NUM004 , declaró que participó en la Diligencia de Entrada y Registro, en la habitación que ocupaba el acusado en el hostal 'Leñador' y señaló que en dicha habitación se incautaron los efectos y sustancias que figuran en el acta.

Considera el Tribunal la ausencia de incredibilidad subjetiva de los testigos en sus declaraciones al conocer al acusado por motivos profesionales y destaca que su relato es detallado, contundente y preciso.

1º- la declaración de Hermenegildo . Señala el Tribunal que el testigo negó haberle comprado la droga que se le incautó al acusado (negación esta, que considera el Tribunal habitual en los compradores, al exponerse estos a quedarse sin personas que los abastezcan), pero admitió que en la calle Lepanto lo paró la policía y le cogieron una papelina de heroína que era para su consumo.

2º- El resultado del registro de la habitación que ocupaba el acusado en el hostal 'Leñador' sito en Tomás Alonso 48. (folio 38 de las actuaciones), en la que se hallaron las sustancias y efectos expuestos en el factum.

3º- La naturaleza, riqueza y valor de las sustancias incautadas, que resultan acreditadas por el acta de recepción, que fue ratificada por el Policía Nacional n° NUM003 ; el certificado analítico; y el informe de tasación; que precisa el Tribunal también fue ratificado por el perito Policía Nacional n° NUM000 en el plenario.

Considera el Tribunal acreditado la posesión de heroína por el acusado (en el registro de su habitación en el hostal 'Leñador') con el fin de su venta a terceros, por cuanto no aparece acreditado que fuera consumidor de heroína en esas fechas, y porque en la Diligencia de Entrada y Registro se incautaron, junto a la anterior heroína, útiles destinados al pesaje de la droga y preparación de dosis, tales como balanza de precisión, bolsas de recortes, tijeras con restos de sustancia, así como dos móviles.

Respecto del intercambio llevado a cabo por el acusado con Eutimio , considera el Tribunal que no puede acreditarse que la bolsita que le vendió contuviera sustancia estupefaciente, pues el testigo negó haberle comprado droga ese día, el agente n° NUM003 solo vio la entrega de una bolsita, y, al no haberle sido incautada ésta, no puede presumirse en contra del acusado que contuviera droga.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la realización por el acusado de un acto de venta de heroína a tercero, así como la posesión de heroína en la habitación del hostal en el que se hospedaba que iba a ser destinadas a la venta o transmisión a terceros.

Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 368 del Código Penal .

A) Discute el recurrente la indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , dada la escasa entidad del hecho, atendiendo a la mínima droga incautada y su carácter de consumidor habitual, por lo que considera desproporcionada la pena.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia dio respuesta a la pretensión del acusado en sentencia y resolvió la inaplicación del subtipo atenuado invocado al calificar la conducta llevada a cabo por del acusado grave, atendiendo no solo a la falta de acreditación del carácter del consumidor del acusado y a la reiteración de su conducta, sino al hecho de haber sido condenado en el año 2009 por tráfico de drogas a la pena de 4 años y 6 meses, así como al hallazgo en la habitación del hostal donde se hospedaba de heroína y enseres útiles destinados al pesaje y preparación de dosis.

Como hemos dicho, los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, la decisión del Tribunal del Instancia se considera razonada, lógica, coherente, y ajustada a derecho, toda vez que en la habitación del hostal en la que moraba el acusado, fueron encontrados además de la heroína, efectos y enseres, útiles, para el tráfico de drogas que denotan que el recurrente (condenado en el año 2009 por idéntico delito) no realizaba actos aislados de venta de droga, sino que llevaba a cabo tal actividad de forma habitual; siendo esta una conducta grave y alejada de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 CP .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Se alega como tercer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

A) Aduce el recurrente la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al considerar que desde el auto de apertura del juicio oral de 23 de junio de 2016 hasta la celebración del juicio oral han transcurrido más de dos años por causas no imputables al mismo.

Sostiene que el hecho de no ser localizado en ese periodo de tiempo por el órgano de instrucción, no es una causa imputable al mismo.

B) La reciente STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y racional traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).'

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que pudiera darse como consecuencia de una inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21. 6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

C) El alegato del recurrente ha de ser inadmitido. No puede apreciarse la referida circunstancia ya que desde la fecha de dictamen del auto de apertura de juicio oral, el 14 de junio de 2016, se produjo la paralización del procedimiento debido a la imposibilidad de localizar al acusado, lo que motivó que en auto de fecha 11 de julio de 2016 se acordase por el juzgado de instrucción su busca y averiguación de domicilio así como el archivo de las actuaciones, reaperturándose las mismas en fecha 22 de mayo de 2018, cuando fue hallado.

En definitiva, la paralización del proceso durante casi dos años, se produjo, a la vista de lo expuesto, por causas imputables al recurrente.

Asimismo, debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (cosa que, como hemos dicho, no sucede) no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada dentro de los límites previstos por la Ley para los casos de concurrencia de una sola atenuante simple.

Es decir, el fallo de la sentencia permanecería incólume por cuanto la pena de prisión impuesta al recurrente (3 años y seis meses de prisión) se encuentra en el marco de la mitad inferior de la pena prevista para el delito de contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( artículo 368 CP ) por lo que, aun cuando se estimase la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena impuesta en el caso concreto no se vería alterada al tener plena cobertura legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º CP (ya que la pena en abstracto prevista para el citado delito va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito).

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

---------------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.