Auto Penal Nº 536/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 494/2006 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00536/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000494 /2006, I

Número Identificación Único: 36038 37 2 2006 0002461

Órgano Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000010 /2006

Apelante: SECCION 5 JUECES ABSTENIDOS

Procurador/a :

Apelado:

Procurador/a :

A U T O Nº 536

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Ilmos.Sres.:

Presidente

D. JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO

Magistrados

D. LUCIANO VARELA CASTRO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, veintiocho de diciembre de dos mil seis

Antecedentes

UNICO: Los tres magistrados que componen la sección V de lo Penal (con sede en la ciudad de Vigo) de la Ilma Audiencia Provincial de Pontevedra comunicaron a su respectiva sección su intención de abstenerse del conocimiento del asunto, Procedimiento abreviado número 10/2006 al estimar que concurre en cada uno de ellos la causa de abstención del artículo 219.11ª de la L.O.P.J .

Recibidas en esta Sección Segunda copia testimoniada de las comunicaciones de abstención de dichos Magistrados, así como resoluciones y escritos, se pasaron las actuaciones al Magistrado ponente para resolver.

Fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres magistrados que componen la sección V de lo Penal (con sede en la ciudad de Vigo) de la Ilma Audiencia Provincial de Pontevedra comunicaron a su respectiva sección su intención de abstenerse del conocimiento del asunto, Procedimiento abreviado número 10/2006 al estimar que concurre en cada uno de ellos la causa de abstención del artículo 219.11ª de la L.O.P.J .

Afectando la abstención a la totalidad de los componentes de dicha Sala, por Acuerdo del Ilmo Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de 30-11-2006 fue turnado el 13-12-2006, dicho incidente a esta sección Segunda para su resolución.

Fundamentan los Ilmos. Sres Magistrados que proponen su abstención, la misma, en que, dos de ellos han sido ponentes respectivamente en los autos de fechas 2-02-2004 y 9-02-2004 por los que desestimaron el recurso de apelación presentado por la representación procesal del imputado D. Pelayo contra sendos autos del instructor, en los que desestimaba su solicitud de libertad provisional.

La tercera Magistrado formó parte del Tribunal que adoptó ambas resoluciones.

Según los testimonios remitidos, la causa se encuentra elevada a la Ilma Audiencia para apertura del juicio oral correspondiendo su enjuiciamiento a la referida sección V.

En el auto 11/04 de 2-02-2004 (ponente Ilmo Sr. D. Juan Manuel Lojo Aller) acerca de la alegación del recurrente Sr. Pelayo de que no consta en la causa la existencia de hechos que presenten los caracteres de delito y de que no hay motivos bastantes para creer responsable de los delitos al Sr. Pelayo , se razona - en lo que respecta al actual objeto de enjuiciamiento (excluidos de la acusación contra este imputado los hechos del 8-06-2003) - que:

[ "Esta alegación no puede ser estimada, los hechos por los que se inició la instrucción de las diligencias Previas acaecieron el día 29-04-2003 en Redondela (folios 7,8,12 al 15, del testimonio del juzgado de Instrucción número 1 de dicha Población) según lo que consta a los folios 7 y 8 fue identificado ante la Policía Nacional uno de los presuntos implicados en el intento de retener contra su voluntad a María Consuelo ( Ángel Daniel ) y según consta en dicho testimonio (folios 28,29,30,31 a 35 de especial significación, 67 a 70, 71 a 73 de especial valor indiciario, 77,78,81 a 83, igualmente muy significativos, 85,94,102 de valor indiciario clave y 114 y 115 por su interés revelador) Pelayo fue presuntamente el que había facilitado al referido Ángel Daniel los datos personales de la indicada María Consuelo , obtenidos a través de los servicios informáticos de la Policía Nacional, donde Pelayo , como Policía, consta que efectuó consulta a tal efecto.

Dichos hechos, pudieran ser constitutivos de un delito de detención ilegal, intentada, en el que Pelayo aparece como presunto cooperador necesario. En consecuencia nos encontramos ante un delito del artículo 167 del código Penal (dado el prevalimiento de su condición de Policía ya expuesta del Sr. Pelayo ) delito que por razón de aparecer en grado de tentativa, supone un mínimo de tres años de prisión..."]

Por lo que se refiere al auto de 9-02-2004 ( Ponente, Ilmo. D. José Ferrer González) a la alegación por el mismo recurrente en apelación D. Pelayo , de que habiéndose dejado sin efecto la imputación de un delito de allanamiento de morada y de robo con intimidación, no existirían indicios racionales de la comisión de los delitos de detención ilegal, de revelación de secretos y de tenencia ilícita de armas que se le siguen imputando, se razona que [.... En el presente caso en el auto que se recurre se exponen los elementos fácticos de los que el instructor infiere la participación del hoy recurrente en la comisión de los delitos de detención ilegal, descubrimiento y revelación de secretos, hechos que resultan de las actuaciones cuyo testimonio se aportó con el recurso así: 1.-..............] ( continúa el ponente enumerando aquellos hechos) y tras ello concluye que [.. De los hechos anteriores cabe inferir, sin perjuicio de la valoración de la prueba que haya de realizarse en el juicio oral, la participación del recurrente en los delitos de detención ilegal y de revelación de secretos que se le imputan (.....). A lo anterior ha de añadirse que consta que al procederse al registro de la taquilla del hoy recurrente al ser detenido se le ocupó un revólver "sin documentación acreditativa de su pertenencia" (folio 109) ]]

SEGUNDO.- Nos dice la doctrina constitucional al respecto recogida en la reciente S.TC 143/2006 de 8 de mayo :

[[.........que este Tribunal, en una doctrina que cabe calificar de consolidada y de la que últimamente nos hemos hecho eco en la reciente STC 45/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006, 45 ) , ha afirmado que: «la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE [ RCL 1978, 2836] ), constituyendo incluso la primera de ellas: ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados, de modo que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso judicial. Junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, que es la ahora discutida, que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso. Causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior. No obstante, habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda[n] objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la Ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal (por todas, SSTC 39/2004, de 22 de marzo [ RTC 2004, 39] , F. 3; 41/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005, 41] , F. 3; 202/2005, de 18 de julio [ RTC 2005, 202] , F. 3; 240/2005, de 10 de octubre [ RTC 2005, 240] , F. 3; 306/2005, de 12 de diciembre [ RTC 2005, 306] , F. 3 )».]]]

Así pues, deja bien sentado el Tribunal Constitucional que será mediante el particular análisis del supuesto concreto y partiendo de que en principio la imparcialidad del juez ha de presumirse, del que haya de extraerse si su intervención anterior en la causa compromete o puede comprometer su imparcialidad objetiva.

En este sentido continúa diciendo en la referida sentencia el Tribunal Constitucional que la garantía de esa imparcialidad tiene [..... una especial trascendencia en el ámbito penal] y que [ El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi. Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto».

La concreción de esta doctrina constitucional se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de imparcialidad. Tal como indicábamos en la Sentencia últimamente citada «la determinación de cuáles son las circunstancias específicas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, aun cuando ésta sea sólo indiciaria y provisional (fundamento jurídico 3 y doctrina jurisprudencial allí citada)». Y concluíamos este desarrollo argumental puntualizando que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

Tal modo de razonar es, como recordábamos en el ATC 68/2002, de 22 de abril ( RTC 2002, 68 AUTO) , el empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 2 de marzo de 2000 ( TEDH 2000, 115 ) (caso Garrido Guerrero contra España):

En la misma línea, el AUTO DEL TC 68/2002 recoge determinados supuestos en que se declaró no comprometida la imparcialidad objetiva :

[...".respecto de la participación en la Sala enjuiciadora de Magistrados que habían resuelto un recurso de apelación contra el Auto de procesamiento, los AATC 70/1995 (RTC 1995, 70 AUTO) y 335/1997 (RTC 1997, 335 AUTO) declararon expresamente que no cabía apreciar pérdida de imparcialidad alguna en aquellos magistrados por cuanto no habían intervenido propiamente en la instrucción de la causa. También el ATC 100/1998 (RTC 1998, 100 AUTO) mantuvo el mismo criterio en un supuesto en que los Magistrados habían confirmado previamente, en vía de recurso de apelación, el mantenimiento de la situación de prisión provisional del recurrente ...(.....) La justeza de este razonamiento se ha visto confirmada en la STEDH de 2 de marzo de 2000 (TEDH 2000, 115) (caso Garrido Guerrero contra España), en la cual el Tribunal de Estrasburgo ha precisado y completado la Sentencia dictada en el caso Castillo Algar (::::::) Es decir, será el razonamiento contenido en los Autos resolutorios de las quejas contra las resoluciones del Juez instructor el que nos permita averiguar si el mismo anticipa algún juicio sobre la culpabilidad del recurrente que inhabilite a los Magistrados que lo dictaron para el enjuiciamiento"]

En el supuesto concreto que dicho auto examina concluye que:

[ " Ft. 4.- Pues bien, tanto el Auto de 10 de julio como el de 9 de agosto de 2000 , se limitan a decidir sobre la pertinencia o no del mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional del actor. No puede decirse, en puridad, que se haya prejuzgado la causa o que, al tener los Magistrados contacto con parte del material de la instrucción, ya se hubieran formado un juicio sobre la responsabilidad del recurrente.

En definitiva, como se señala en el citado ATC 100/1998 al resolver un supuesto similar, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal y la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, más concretamente las Sentencias de 24 de mayo de 1989 (TEDH 1989, 8) (caso Hauschildt), 16 de diciembre de 1992 (TEDH 1992, 76) (caso Sainte-Marie), y 24 de agosto de 1993 (TEDH 1993, 34 ) (caso Nortier), y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, no cabe entender que por el mero hecho de haber confirmado previamente, en vía de recurso de apelación, el mantenimiento de la situación de prisión provisional del hoy recurrente, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en Ceuta, viese comprometida su imparcialidad objetiva en el enjuiciamiento y fallo de la causa"... ]]

Finalmente decir que incluso la STC 106/1989 consideró con relación a la pérdida de imparcialidad por adopción de la medida de prisión provisional que [" no tiene por qué necesariamente erigirse en causa de abstención o recusación a los efectos de preservarla imparcialidad del juzgador. Dicha pérdida de imparcialidad tan sólo habrá que estimarla concurrente cuando el Juez de Instrucción adopte de oficio esta medida cautelar sin la previa instauración del contradictorio....]]

( El subrayado y remarcado en todas las resoluciones transcritas es nuestro).

TERCERO.- En el caso concreto que analizamos resulta:

1.- Que la actuación de los Magistrados de la Sección V tuvo lugar en el marco de la función revisora del recurso de apelación, contra sendos autos del instructor que, denegando la solicitud de libertad, mantenían la situación de prisión provisional del imputado en su día acordada por el juzgado de instrucción.

2.- Que atendidos los argumentos esgrimidos por la Audiencia al resolver dichos recursos de apelación (argumentos destacados por nosotros en negrita) éstos se limitan a revisar unos indicios puestos de manifiesto en los autos impugnados y resultantes de los testimonios de particulares que fueron remitidos a la Sala.

3.- La revisión que en dichos autos se lleva a cabo respecto a las resoluciones impugnadas y en particular acerca de la existencia de indicios de delito y de la implicación del imputado, se hace en términos de "valor indiciario" "presunto cooperador necesario" "cabe inferir, sin perjuicio de la valoración de la prueba que haya de realizarse en el acto del juicio oral "; lo que enmarca su valoración dentro de dicho ámbito indiciario y revisor y los términos de su contenido constituyen un razonamiento elemental para dar una respuesta suficientemente motivada a la pretensión deducida, sin incidir - en términos de la doctrina constitucional expuesta- en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

En definitiva y para concluir; la mera participación anterior en la causa incluso adoptando decisión respecto a una medida tan relevante como la situación de prisión no constituye, según la doctrina constitucional, causa de pérdida de imparcialidad objetiva en todo caso.

El hecho de que para evitar el riesgo de esa pérdida de imparcialidad en cada caso concreto, prevean las normas de reparto remedios al respecto atribuyendo el conocimiento de los recursos respecto a las decisiones de prisión y a resoluciones interlocutorias, a Tribunal de la Audiencia compuesto por magistrados distintos de aquél que haya de conocer del asunto, no modifica tal doctrina constitucional que remarca la necesidad de analizar el caso concreto y dentro de los cánones que establece; por todo lo ya razonado, se estima que no se dan en este caso los presupuestos de pérdida de imparcialidad objetiva del Tribunal de la Sección V, no estimándose por tanto justificada su abstención al amparo del número 11 del artículo 219 de la L.O.P.J .

Vistos los preceptos citados y de general aplicación

Fallo

NO estimar justificada la abstención propuesta por los miembros que componen el Tribunal de la Sección V de esta Audiencia Provincial, debiendo dicho Tribunal, conforme dispone el 221.3 L.OPJ continuar con el conocimiento del asunto, sin perjuicio del derecho de las partes a hacer valer la recusación.

Remítase a la Sección V testimonio de la presente resolución a los efectos acordados.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados.