Auto Penal Nº 536/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 110/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00536/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26036 41 2 2016 0000715
RT APELACION AUTOS 0000110 /2018
Juzgado procedencia JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000149 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Casilda
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Clara , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ESCALADA ESCALADA,
Abogado/a: D/Dª FELIX ANGEL GONZALEZ LOSANTOS,
AUTO Nº 536/2018
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- En el expediente referido por el Juzgado de Instrucción nº2 de Calahorra se dictó Auto en fecha 8 de enero de 2018 (folios 316 y ss) acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Contra dicho Auto se interpuso por la acusación particular integrada por Casilda , Isidora , Eulalia , Abel , Felisa , Inocencia , Armando , Josefina , Blas , Macarena Y Rafaela recurso de apelación (f.319 y ss), del que se dio traslado a la defensa de la querellada Clara (folio 372 y ss) que se opuso al recurso, y al Ministerio Fiscal, que también se opuso (folio 569).



SEGUNDO .- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo siendo ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- El presente procedimiento penal se inició en virtud de una querella interpuesta por Casilda , Isidora , Eulalia , Abel , Felisa , Inocencia , Armando , Josefina , Blas , Macarena Y Rafaela , contra Clara , po presunto delito de estafa.

2.- La querella se basaba en sustancia en lo siguiente: que los querellantes son sobrinos y en algún caso sobrino-nietos de la finada Apolonia , fallecida el 26 de septiembre de 2015. Que la fallecida era titular de una cuenta en BBVA. Que en esa cuenta estaba autorizada para operar también la querellada Clara .

Que esto fue así hasta que en fecha 17 de octubre de 2012 se solicitó que en esa cuenta se pusiera como autorizadas mancomunadas la referida Clara y la querellante Casilda .

Que el 31 de mayo de 2012 la finada Apolonia había otorgado poder notarial a favor de la querellada pero este poder fue revocado en noviembre, lo cual fue notificado a Clara ; además en esa fecha se otorgó por Apolonia otro poder de manera mancomunada a la querellada y también a su hermana Casilda .

A pesar de que la cuenta de BBVA era mancomunada desde el 17 de octubre de 2012 y a pesar de que el poder de 31 de mayo de 2012 había sido revocado, la querellada Clara utilizando el referido poder de modo fraudulento efectuó reintegros continuos de la cuenta de su tía.

La fallecida Apolonia ingresó en la residencia de ancianos de Alfaro en septiembre de 2013 y se encontraba en un estado de salud muy precario. No pudo realizar los reintegros que figuran hechos el 25 y 28 de agosto de 2015 porque estaba ingresada en el Hospital de Calahorra al borde de la muerte y de hecho falleció un mes despues. Señala la querella que es posible que la querellada haya llevado a efecto idéntico modo de proceder en otra cuenta, esta de Caja Rural.

3.- Tras admitir a trámite la querella y seguir esta por sus trámites de instrucción, en fecha 8 de enero de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra dictó Auto de sobreseimiento provisional por no quedar debidamente justificad la infracción penal. En síntesis, el Juzgado de Instrucción argumentó del modo siguiente: según se desprende de la documentación obrante en las actuaciones, la querellada estaba autorizada en la cuenta bancaria de su tía desde el 2 de febrero de 2006 (folio 86), es decir, mucho antes del poder notarial de 31 de mayo de 2012 que fue revocado en noviembre de ese mismo año, y cuyo objeto no era otorgar poder de representación para esa cuenta del BBVA que motiva la querella, -pues no era necesario dado que la querellada ya constaba como autorizada en ella desde 2006-, sino para operar en fondos de inversión de su tía. Además este poder nunca llegó a utilizarse.

En segundo lugar la resolución recurrida explica que pese a la revocación de este poder, la querellada Clara seguía figurando en la cuenta del BBVA como autorizada de forma indistinta, de tal forma que pudo hacer todas las gestiones sin impedimento alguno y sin necesidad de contar con la firma de su tía Apolonia o su hermana Casilda . No hubo pues ardid ni maniobra fraudulenta alguna, lo que descartaría la estafa. Otra cosa sería- sigue razonando el instructor- si al realizar tales actos de disposición en esa cuenta para la que estaba autorizada, se apoderó para sí o disfrutó ilícitamente de cantidades que no eran suyas sino de su tía, lo cual en su caso constituiría apropiación indebida. Pero sobre esta posibilidad, -sigue razonando la resolución recurrida-, no se advierten indicios suficientes de criminalidad. Niega el instructor en primer lugar que existan indicios de lo que denominaba la parte querellante ' evidente deterioro mental' de Apolonia , pues nadie promovió su incapacitación y en la documentación médica solo se alude a un ligero deterioro cognitivo. En segundo lugar, y en cuanto a los reintegros bancarios sospechosos de ilicitud, razona el juzgador de primer grado que mediante providencia de 20 de octubre de 2017 se acordó requerir a los querellantes para que aportasen una relación justificada de aquellos movimientos bancarios realizados por la querellada Clara con expresión de concepto fecha y cuantía , que los querellantes considerasen realizados de modo no autorizado y que en su caso estimasen que podría constituir delito de estafa o apropiación indebida. Señala el instructor que los querellantes identifican varios movimientos bancarios, pero que a su vez la querellada justifica que todos ellos fueron realizados en nombre e interés de su tía, sin que existan indicios de que Clara se apoderase de cantidad alguna; en particular el juez instructor hace referencia explícita al reintegro de cantidad más elevada, por importe de 7900 euros y señala que consta que se retiró de la cuenta de BBVA el 28 de agosto de 2015 y que en esa misma cuenta se ingresó en una cuenta de Caja Rural de la finada Apolonia por lo que no se habría producido ningún acto de apoderamiento. Y que en cuanto a los reintegros de 2000 euros los días 14 y 18 de diciembre de 2012, señala que la querellada explicó que fueron hechos cuando su tía vivía en Bilbao, y que no existen 9indicos de que en dichos movimientos interviniera la querellada. El resto de los reintegros serían gastos en favor de la fallecida Apolonia , incluyendo el pago de una empleada de hogar .

4.- El recurso de apelación interpuesto por los querellantes Casilda , Isidora , Eulalia , Abel , Felisa , Inocencia , Armando , Josefina , Blas , Macarena Y Rafaela alega en primer o lugar que el Auto no estaría motivado.

Arguye también que los denunciados (sic) habrían perpetrado actos ilícitos pues el documento 4 de la querella evidenciaría que a partir del 17 de octubre la fallecida titular de la cuenta de BBVA puso como autorizada mancomunada, junto con la querellada en dicha cuenta, a la querellante Casilda , siendo cierto también que por esa fecha se había revocado el poder que en su día se concedió a favor de Clara .

Indica que la querellada era conocedora de ambas circunstancias y que no obstante siguió operando en esa cuenta de BBVA por sí sola. Propone que el director de la sucursal de BBVA en Corella sea citado a testificar. Destaca también que en cuanto al contrato de la empleada de hogar, el contrato aportado es de 800 euros incluidos extras, y se trata de justificar los reintegros diciendo que se le estaban pagando 950 euros más extras y seguridad social. Indica que no se aportan las nóminas.

Señala que aunque se dice que la querellada sacaba otras sumas de dinero para los gastos de la fallecida, resultaría que también se hacían otros reintegros por la querellada de la cuenta de la Kutxa, pero que los mismos están camuflados por la querellada con conceptos que podían inducir a error. Además alega que con el código 0545, que es el código de los reintegros en efectivo, aparecen una serie de reintegros en efectivo en Kutxabanc en luso que se disfrazan como recibos, por lo que solicita que se oficie a Kutxabank para aclarar este extremo, en concreto qué persona firmó y recibió esos reintegros.

Manifiesta la parte recurrente que si sumamos los reintegros en efectivo y en Kutxabanc, resultarían 'cantidades importantes' que en modo alguno justificarían los gastos de la fallecida, de donde se inferiría en su opinión la comisión de un delito de apropiación indebida por parte de la querellada. Destaca que la querellada falta a la verdad en su declaración judicial.

Tanto el Ministerio Fiscal como la querellada se oponen al recurso.



SEGUNDO.- 1.- Lo primero que debemos de decir es algo que, aunque en puridad ya debió de haberlo advertido el juez de instrucción, nada impide a esta Sala apreciar aunque nadie lo haya alegado, y ello por ser una cuestión de orden público procesal apreciable de oficio.

Se trata de que dos de los querellantes, ( en concreto las hermanas de la querellada Casilda y Isidora ) carecen de legitimación activa para interponer la querella y personarse como acusación particular, y por lo tanto, también carecen de legitimación activa para recurrir la decisión del Juzgado de acordar el sobreseimiento provisional.

2.- Ello se debe a que para admitir la personación de las hermanas de la querellada como acusación particular concurre un obstáculo de orden público, ineludible e inobjetable que deriva del tenor literal del artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este precepto dice lo siguiente: 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:' [...] ' 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por la afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.' Este precepto es de más amplio espectro -se refiere a todo tipo de delitos excepto aquellos que afectan a bienes jurídicos personales- es distinto, y es compatible con el artículo 268 del Código Penal , el cual señala que 'están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.' Nuestra Legislación establece así una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ) Es decir, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como el Ministerio Fiscal).

Así, por ejemplo, en relación a un delito de falsedad, el Tribunal Supremo aplica el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su Auto de dos de febrero de 2011 y razona que 'la LECriminal niega en su art. 103 legitimidad a los ascendientes y descendientes (y también a los hermanos, añadimos nosotros, incluido el parentesco por afinidad) para ejercitar acciones penales entre sí salvo por delitos cometidos por los unos 'contra las personas' de los otros. La falsedad documental no es un delito contra las personas, porque no afecta a ningún bien jurídico personal como la vida, la integridad física, la libertad o el honor, entre otros, sino a la confianza y seguridad en la fluidez del tráfico jurídico, desde la función que todo documento tiene de perpetración, prueba y garantía. Carece la querellante por lo tanto de legitimidad para querellarse contra su padre por falsedad documental; delito para cuya acción penal si lo está el Ministerio Fiscal, que se ha reservado su oportunidad expresamente al tiempo que interesa la desestimación de la querella.' En cuanto a la primera, ha sido controvertida la interpretación de la expresión 'contra las personas de los otros' pues la más que centenaria redacción del precepto (tan sólo modificado por Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio , para añadir 'y el delito de bigamia') debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - artículo 3 del Código Civil - y desde la perspectiva constitucional, concluyéndose que no puede aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan sin duda el principio pro actione, impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida; pero tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103, que tiene un claro fundamento en razones de política criminal que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que en definitiva ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico o contra la propiedad, de modo que ni los delitos societarios ni la apropiación indebida denunciados en nuestro caso tienen como bien jurídico protegido esos bienes eminentemente personales y sí de índole patrimonial o contra el orden socioeconómico, para lo que basta comprobar su ubicación sistemática en el texto punitivo.

En este sentido, esta Audiencia Provincial de La Rioja ya se pronunció en cuanto a la operatividad del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y su relación compatible con el artículo 268 del Código Penal , en el Auto de fecha 4 de noviembre de 2011, donde razonábamos de la forma siguiente: 'Comenzando por la cuestión relativa a la legitimación activa que disciplina el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , observamos que este precepto prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio ni el orden socioeconómico.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.' 3.- Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, observamos que el Ministerio Fiscal se opone al recurso y está de acuerdo con el Auto que acuerda el sobreseimiento provisional.

Por lo tanto, no existe acción pública, siendo solamente la acusación particular la interesada en la prosecución del proceso.

El presente delito denunciado no cabe duda de que afecta a la esfera patrimonial, por lo que, según lo que hemos explicado, su objeto entra dentro del marco de exclusiones del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que veda que las hermanas de la querellante puedan personarse como acusación particular por el presunto delito contra el patrimonio por el que se ha seguido esta causa penal.

4.- La consecuencia no puede ser otra que apreciar de oficio la falta de legitimación activa de esas dos querellantes hermanas de Clara , lo cual no impide, claro está, estudiar los motivos del recurso de apelación, en la medida en que el mismo es sostenido por los restantes querellantes, que por no estar afectados pro al exclusión del artículo 103 Ley de Enjuiciamiento Criminal , ostentan plena legitimación activa.



TERCERO.-1.- Centrándonos ya en el recurso, y en cuanto al motivo de recurso argüido en primer lugar por la parte recurrente, que hace referencia a una supuesta falta de motivación del Auto apelado, la procedencia de su desestimación no puede ser más clara.

2.- Ya la hemos puesto de relieve ampliamente en el fundamento de derecho primero, en el cual hemos procedido a resumir la argumentación de la resolución ahora apelada, cuál ha sido motivación del Auto recurrido.

A la vista de la extensa argumentación contenida en el Auto apelado, consideramos que dicha resolución, lejos de estar deficientemente motivada, resulta por el contrario un modelo de motivación suficiente, clara y específica de los distintos hechos objeto de la investigación, pues da cumplida respuesta a cada uno de ellos y expone de modo suficiente las razones por las que acuerda el sobreseimiento provisional por no estar debidamente justificada la infracción penal.

Nos remitimos, en fin, a la exposición resumida de los argumentos del auto apelado que hemos realizado en ese fundamento de derecho primero de esta resolución y desestimamos totalmente este primer motivo de recurso, el cual carece completamente de razón. No hay en absoluto falta de motivación; otra cosa es que por la parte apelante se discrepe de la motivación del Auto, pero eso ya no es un problema de ausencia o defecto motivador, sino de fondo.



CUARTO .- 1.- Para proceder a resolver el resto de las alegaciones del recurso, consideramos oportuno realizar una serie de consideraciones jurídicas.

Así, debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiteradoen diversas resoluciones, entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, num. 176/2006 , y 1454/2004, que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur , es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4 ). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).

2.- También ha sostenido la Jurisprudencia reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre , FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4 ).

3.- A ello añadimos que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la querella o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido, no asiste al querellante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 , 313 y 779 de la L.E.Crim , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006 ).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo , afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.

4.- Con base en dicha doctrina, en nuestro caso no procede sino confirmar la decisión del Juzgado de acordar el sobreseimiento provisional, y ello por las razones que vamos a desgranar en los siguientes parágrafos.

5.- Debemos comenzar diciendo que el documento 4 aportado con la querella (folio 28) no consta presentado en BBVA. No se advierte en ese documento (una fotocopia en la que constan con firmas escasamente perceptibles) ningún logotipo de BBVA ni ningún sello de entrada de presentación en esa entidad.

Por otra parte, tampoco consta ningún documento de BBVA en virtud del cual se hubiera concedido o dejado constancia de que a partir de la fecha de dicho documento (17 de octubre de 2012) la querellada pasaba a estar autorizada de modo indistinto, a estarlo de forma mancomunada con la querellante Casilda .

Antes al contrario, al folio 86 consta un documento expedido por BBVA en el que cumplimentando un oficio que le había dirigido el Juzgado de Instrucción, la citada entidad bancaria certifica que la cuenta referida ' es titularidad de Apolonia [...] y consta como persona interesada Clara . Asimismo les indicamos que constaban como penosas autorizadas Casilda ... desde el 17 de octubre de 2012 al 13 de noviembre de 2015 y Clara desde el 2 de marzo de 2006 al 13 de noviembre de 2015...' Posteriormente consta al folio 141 de la causa otra certificación de BBVA en contestación a otro oficio librado pro el Juzgado de Instrucción, en el que se indica que en esa cuenta de BBVA ' constaban como personas con tipo de firma indistinta Casilda [...] y Clara .' Como vemos, resulta muy relevante que esta entidad bancaria en ningún momento certifica que esa autorización que tiene lugar desde el 17 de octubre de 2012 a favor de la querellante Casilda lo fuera de forma mancomunada ; es más, lo que certifica en realidad es que la autorización para operar en esa cuenta fue siempre indistinta .

Por lo tanto, en virtud de las certificaciones de esta entidad bancaria, lo que está probado es que la autorización de Clara para operar en dicha cuenta fue indistinta con su titular y ello desde el 2 de marzo de 2006 hasta fecha 17 de octubre de 2012, fecha en la que Casilda y Clara pasaron a estar autorizadas de forma indistinta en dicha cuenta, todo ello hasta el fallecimiento de su titular Apolonia en 2015.

Item más, la realidad fáctica corrobora esta conclusión; así, consta que también a partir del 17 de octubre de 2012 Clara siguió operando con dicha cuenta en solitario (sin la firma mancomunada de su hermana), cosa que le hubiera sido difícilmente viable si en BBVA hubiera existido constancia de la necesidad de firma mancomunada desde 17 de octubre de 2012 por ordenarlo así la titular.

Hay que recordar a este respecto que desde hace ya muchos años, todas las cuentas bancarias están hoy en día digitalizadas e informatizadas. En ese estado de cosas, nos parece meridiano que si a partir del 17 de octubre de 2012 Apolonia hubiera exigido para operar en su cuenta de BBVA la actuación mancomunada de las dos personas autorizadas ( Clara y de Clara ), lo que habría sucedido cabalmente es que a partir de entonces, si Clara hubiera intentado operar en solitario, no le hubiera sido posible; y ello, porque las oficinas de BBVA le habrían exigido en buena lógica la co-firma de la otra autorizada mancomunada ( la querellante Casilda ), al constar esa exigencia informáticamente en la cuenta. Por el contrario, como decimos, lo que nos consta en realidad es que Clara siguió operando en solitario, lo que corrobora lo que se deriva de la certificación del BBVA, esto es, que si bien a partir de octubre de 2012 la querellante doña Casilda pasó a estar autorizada para operar en dicha cuenta junto con la otra autorizada Clara , esas autorizaciones no eran sin embargo mancomunadas.

De otro lado, no existen indicios - más allá de la mera afirmación de la parte recurrente- de que Clara se valiese para operar en la cuenta de BBVA, del poder general que le fue concedido por Apolonia el día 312 de mayo de 2012 8 folios 30 y ss) y que luego fue revocado el 13 de noviembre de 2012 (folios 37 y ss).

Constándole al BBVA, tal como resulta de la certificación de esta entidad obrante al folio 86, que Clara estaba autorizada para operar válidamente en esa cuenta, no vemos para qué podría precisar de un poder general revocado para realizar operaciones en ella; no en vano, como decimos, no consta indicio alguno de que alguna vez se sirviera del referido poder.

En definitiva, no existe ningún indicio de la premisa sobre la que en buena medida se asienta querella ( esto es, que tras la revocación del poder Clara se sirvió del poder revocado para seguir operando en la cuenta de BBVA, que desde octubre de 2012 era una cuenta con autorización mancomunada). Pues por un lado, no hay indicio de la pretendida mancomunidad; por otro, no hay indicio de que alguna vez utilizase el poder ya revocado para operar después en la cuenta del BBVA.

En cuanto a la cuenta de Caja Rural de Navarra, consta como autorizada indistinta Clara desde 11 de diciembre de 2014 ( folio 79) 6.- Se ha aludido también a una pretendida falta de capacidad de la finada Apolonia y al presunto aprovechamiento por la querellada de dicha circunstancia, pero no hay indicios suficientes de ello.

De hecho, constan en las actuaciones los siguientes datos: (i) Consta que la autorización para operar de modo indistinto en la cuenta de BBVA le fue concedida a Clara por la titular de la cuenta Apolonia nada menos que en 2006, sin que Apolonia revocase jamás dicha autorización durante todo el tiempo transcurrido hasta su fallecimiento - incluido, obviamente, todo el tiempo transcurrido antes de que comenzase su deterioro cognitivo-.

Por lo tanto, si realmente se hubiera producido esa presunta apropiación o apoderamiento ilícito de fondos que fundamenta la querella, esa conducta no habría tenido lugar mediante aprovechamiento de la pretendida disminución psíquica de la titular de la cuenta, pues con independencia de que Apolonia fuera o no capaz, Clara habría podido realizar esos supuestos actos de apoderamiento valiéndose exclusivamente de la autorización que se le concedió para operar en esa cuenta y que jamás - tampoco antes de comenzar el deterioro cognitivo de Apolonia - le fue revocada. Por lo tanto, el hecho de que Apolonia fuera o no incapaz no sería un elemento tan relevante.

(ii) Apolonia en 2012 otorgó unos poderes y revocó otros, y en dicho acto de otorgamiento de poder, el Notario dio fe de que a su juico tenía capacidad para realizar dicho acto. el notario su capacidad. En 2012 por lo tanto tenía plena capacidad, esto parece estar claro.

(iii) Constan distintos informes médicos en relación a Apolonia , cuyo examen conjunto no permite advertir sin embargo ni el grado de imposibilidad cognitiva de la finada cuando se realizaron las distintas disposiciones, ni a partir de qué fecha dicho deterioro fue imposibilitante, ni sobre todo, que ese deterioro progresivo fuera aprovechado de alguna manera por la querellada en contra del interés de la finada Apolonia con el fin de apoderarse del patrimonio de esta, que en definitiva es lo que se sostiene por los querellantes.

Así, el Servicio de Neurología del Hospital de Basurto emitió informe que obra al folio 510 en fecha 12 de abril de 2013 en el que se objetiva que Apolonia , que ' ha acudido sola a la cita' , presenta demencia degenerativa primaria.

En fecha 6 de septiembre de 2013, el diagnóstico del mismo Hospital es de demencia primara tipo alzheimer ( folio 511).

También consta un informe médico de fecha 29 de septiembre de 2014 firmado por la Dra. Debora ( ver folio 175) en el que se objetiva que Apolonia padece 'ligero deterioro cognitivo'.

Consta un informe de neurofisiología de fecha 30 de octubre de 2014 emitido por la Dra. Filomena ( ver folio 550) cuya conclusión es ' registro EEG que únicamente evidencia un discreto enlentecimiento de la actividad cerebral de fondo'. Tal como se puede ver al folio 176 de autos, en fecha 13 de marzo de 2015 la médico Dra. Debora emite nuevo informe en el que tras examen de la paciente llega a la misma conclusión que obtuvo anteriormente ( 'ligero deterioro cognitivo' ).

Consta que en fecha 25 de agosto de 2015 consta un informe médico del Hospital de Calahorra en el que se hace referencia a que Apolonia padece ' deterioro cognitivo severo' .

Lo expuesto permite apreciar que en algún momento entre marzo de 2015 y agosto de 2015, la finada Apolonia empeoró sensiblemente, sin que conste in embargo cuándo se produjo esta evolución, su velocidad, ni el alcance de la eventual imposibilidad. Mucho menos existe indicio de que Clara aprovechase esta coyuntura para operar en la cuenta de BBVA en la que estaba autorizada, o en otras cuentas, con el fin de aprovechar en su beneficio los fondos de las mismas en contra de los intereses de su titular.

(iv) Finalmente, no podemos dejar de advertir que nadie promovió nunca la declaración de incapacitación de Apolonia ; tampoco los querellantes lo hicieron. Recordemos además que la capacidad se presume siempre.

7.- Realiza también la parte recurrente ciertas alegaciones en cuanto a algunos de los actos de disposición concretos llevados a cabo por la querellada.

Lo primero que llama la atención es que el recurso no hace alegación alguna en relación a las operaciones o reintegros de importe más elevado realizados en la cuenta de BBVA, pese a que los mismos fueron analizados pormenorizadamente en el Auto apelado.

Efectivamente, el Auto apelado argumentó específicamente por qué entendía explicado y justificado, por ejemplo, el reintegro de cantidad más elevada por importe de 7900 euros retirado de la cuenta de BBVA el 28 de agosto de 2015 ( señala al respecto que esa misma suma se ingresó en una cuenta de Caja Rural de la finada Apolonia por lo que no se habría producido ningún acto de apoderamiento). El Auto apelado explicó también por qué consideraba justificados los reintegros de 2000 euros los días 14 y 18 de diciembre de 2012 ( según el Auto apelado, fueron hechos cuando su tía vivía en Bilbao, y no existirían indicios de que en dichos movimientos interviniera la querellada). Finalmente, el Auto recurrido razonó que el resto de los reintegros serían gastos en favor de la fallecida Apolonia , incluyendo el pago de una empleada de hogar .

Pues bien, de todos estos razonamientos del Auto recurrido, el recurso solo se refiere en particular a esa última mención, esto es, la relativa al pago de los gastos de la empleada de hogar. Sin embargo, sorprendentemente, el recurso ninguna alegación hace en contra de los argumentos que el juez 'a quo' expuso en relación al reintegro de la cantidad de 7900 euros o en relación a los reintegros de 2000 euros los días 14 y 18 de diciembre de 2012. Por consiguiente, consideramos firmes e inatacados dichos razonamientos, en cuya virtud esos reintegros estarían justificados y no se evidenciaría de los mismos ninguna actividad penalmente ilícita realizada por la querellada.

Y es que no deja de resultar llamativo que pese a que se había estado aludiendo en la querella y en las actuaciones a numerosos actos de disposición o reintegros ilícitos hechos en su provecho por la querellada y en contra del interés de la finada en la cuenta de BBVA , resulta que el recurso , a la hora de fijar en concreto las presuntas operaciones que habría realizado la querellada en relación a esa cuenta de BBVA, la única que menciona es la relativa a los reintegros de 950 euros que la querellada justificó diciendo que se dedicaban al pago de gasto de la empleada de hogar de Apolonia ( pagos a Leticia ), lo cual según el recurso sería imposible porque en el contrato se pactó una retribución de 800 euros.

Sin embargo, examinado el contrato ( folios 307-310) se observa que el mismo no incluye los gastos y solo estipula por un trabajo de cuidado de persona mayor a tiempo completo de lunes a domingo la retribución, que establece en 800 euros mensuales; por lo tanto, es cabalmente factible que el destino de esos reintegros mensuales se dedicara además de al pago de la retribución, al pago de los gastos, partiendo de que es meridano que a esta empleada de hogar de alguna forma se le pagaba, sin que conste que fuera con cargo a otras sumas o cantidades. A ello se suma, además, que el Auto apelado se refiere a que la querellada justifica estos reintegros diciendo que además con ellos se atendía los gastos ordinarios de alimentación, vestido, etc de la finada, aspecto sobre el cual el recurso nada dice; siendo evidente que de alguna forma dichos gastos debían de atenderse, es razonable la explicación de la parte querellada relativa a que los mismos se satisfacían en parte con cargo a dichos reintegros.

Finalmente la parte recurrente realiza ciertas alegaciones en torno a la cuenta de kutxabank.

A este respecto, debemos decir que la investigación prospectiva no es dable en un procedimiento penal, como no lo es tampoco que se mantenga la investigación penal de la actuación de una persona con base en la mera sospecha o especulación. Conforme viene a expresar el Auto Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2018 , ponente Excmo Sr. Marchena, la investigación prospectiva se da.. .'Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional. ' La parte querellante no hizo en su querella la más mínima referencia a la cuenta de kutxabank y toda su argumentación giraba en torno a presuntos reintegros ilícitos llevados a cabo por la querellado con cargo a la cuenta de BBVA. .Sin embargo, en el recurso, aunque ya no cuestiona la mayor parte las operaciones concretas realizadas a través cuenta de BBVA (recordemos que la parte apelante no ha cuestionado en el recurso la explicación dada por el juez 'a quo' en cuanto al reintegro de 7900 euros y en cuanto a los reintegros de 2000 euros los días 14 y 18 de diciembre de 2012) , realiza alegaciones acerca de ciertas operaciones, que afirma irregulares, que la querellada habría realizado en una cuenta de kutxabank, sosteniendo en concreto que ciertas operaciones que en realidad serían reintegros se habían disfrazado sin embargo como recibos.

Sin embargo, tales afirmaciones están ayunas de todo soporte indiciario, y no es factible el inicio de una investigación penal basada en la mera conjetura. La parte apelante no tiene derecho a una investigación inquisitiva de cada operación llevada a cabo por la querellada, si ello no va avalado, 'ab initio', de un soporte indiciario de su presunta ilicitud penal. La investigación no puede ser abstracta, genérica e indefinida sino que debe tener por finalidad investigar en relación con un hecho concreto sin que se pueda llevar a cabo una investigación prospectiva de la actividad de una persona. No es dable afirmar que la querellada llevó a cabo actividades ilícitas al realizar los reintegros que efectuó con cargo a la cuenta de BBVA, y luego, una vez que estos resultan explicados o justificados, pretender que los reintegros ilícito serían entonces los llevados a cabo con cargo otra cuenta bancaria que ni siquiera era mencionada en la querella, y sobre cuya presunta ilicitud no se aporta en concreto ni el más leve atisbo de indicio, fuera de la mera sospecha, elucubración o conjetura.

8.- En definitiva, todo lo que venimos exponiendo en este y en los anteriores fundamentos de derecho conduce inexorablemente a la desestimación del recurso.



QUINTO .- 1.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO: declarar de oficio la falta de legitimación activa en este procedimiento para el ejercicio de la acción penal, de las querellantes Casilda y Isidora , manteniendo la legitimación de los demás querellantes

SEGUNDO.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casilda , Isidora , Eulalia , Abel , Felisa , Inocencia , Armando , Josefina , Blas , Macarena Y Rafaela contra el Auto de fecha 8 de enero de 2018 del Juzgado de Instrucción nº2 de Calahorra, en el procedimiento diligencias previas 149/16 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº110/18, debiendo confirmar y confirmando dicha resolución.



TERCERO.- Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.