Auto Penal Nº 536/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5581/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 536/2022

Fecha del auto: 12/05/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5581/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5581/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 536/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 12 de mayo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 5 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 979/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 424/2018, en la que se condenaba a Eusebio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 800 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de ocho días de privación de libertad; junto con el pago de un tercio de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos incautados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eusebio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 21 de julio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Eusebio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Roberto de Hoyos Mencía, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española y, por consiguiente, por error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española y, por consiguiente, por error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que se dedicase a la distribución de sustancias estupefacientes. Argumenta que existen circunstancias que justifican su residencia en el inmueble que no han sido valoradas, además de que no coincide con la descripción de ninguna de las personas identificadas como relacionadas con las ilícitas actividades que se desarrollaban en el mismo.

Añade que las pruebas practicadas no son suficientes para atribuirle autoría en los hechos, que existían otras personas de raza negra en el inmueble y que no se ha explicado cómo se llega a la conclusión de que esas otras personas eran meros consumidores. Considera, en definitiva, que concurren idénticas dudas en cuanto a su participación en los hechos a las apreciadas respecto del otro acusado, lo que debe conducir a su absolución por operatividad del principio 'in dubio pro reo'.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Eusebio, desde fechas próximas al mes de enero de 2018 venía dedicándose a la distribución a pequeña escala de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína y heroína, actividad que desarrollaba en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, domicilio en el que el acusado vivía y en el que hacía acopio de las sustancias estupefacientes mencionadas, y las vendía a los compradores que allí se acercaban.

Consecuencia de las vigilancias policiales llevadas a cabo en el citado domicilio, se pudieron detectar las siguientes ventas:

.- El día 9 de febrero de 2018 en torno a las 14:00 horas, Leovigildo entró en la vivienda, tras ser franqueada la entrada por el acusado Eusebio, comprando una sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,091 gramos y una pureza en heroína del 5,1%. El valor de esta sustancia en el mercado clandestino es de 2,45 euros en venta por dosis.

.- El día 13 de febrero de 2018 sobre las 13:50 horas, Melchor accedió a la vivienda, tras ser franqueada la entrada por el acusado Eusebio, comprando una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína mezclada con fenacetina, con un peso de 0,030 gramos y una pureza en cocaína que no ha podido determinarse.

.- El día 19 de febrero sobre las 20:15 horas, Elisenda entró en la vivienda, tras ser abierta por el acusado Eusebio, adquiriendo una sustancia de color marrón que debidamente analizada resulto ser heroína mezclada con paracetamol y cafeína con un peso de 0,046 gramos y una pureza que no ha podido ser determinada.

.- EI día 21 de febrero sobre las 17:30 horas, Roque accedió a la vivienda y adquirió en su interior una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,039 gramos y una pureza no determinada.

En virtud de autorización judicial emitida por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, el día 22 de febrero de 2018 se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, identificando en este lugar al acusado Eusebio y a otra persona no enjuiciada en esta causa, así como a Roque, Victorino, Josefina, Carlos Alberto y Manuela.

A consecuencia del registro realizado en el domicilio señalado se encontró lo siguiente:

En una de las habitaciones se intervinieron dos rollos de papel de aluminio, una catana y una bolsa de plástico con recortes.

En la cocina se ocuparon cuatro botes de amoniaco y un cazo con restos de sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína mezclada con cafeína y fenacetina, con peso y pureza que no consta.

En una habitación habilitada como trastero se halló una báscula de precisión.

En la otra habitación se encontró un rollo de papel de aluminio, una bolsita de plástico con sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,150 gramos y una pureza del 34,1%, que en el mercado clandestino habría alcanzado un valor de 11,32 euros en venta por dosis.

Asimismo, se hallaron en esta dependencia 26 bolsitas azules y 23 bolsitas verdes que contenían una sustancia de color marrón, que debidamente analizada resultó ser heroína mezclada con cafeína, monoacetilmorfina, noscapina y paracetamol con el resultado que sigue en cuanto peso y pureza media en heroína:

El peso total de la heroína incautada con ocasión de la entrada y registro es de 3,371 gramos con una pureza del 11% (0,37 gramos de heroína pura) y 3,147 gramos con pureza del 10,8% (0,33 gramos de heroína pura).

La heroína incautada en las bolsitas de plástico azul habría alcanzado en el mercado clandestino el valor total de 195,36 euros, y la intervenida en las bolsitas plástico verde, un valor de 179,06 euros.

El día 31 de enero de 2018 en torno a las 20:15 horas, Benito entró en la vivienda tras franquearle la entrada el acusado Darío, saliendo Benito de dicha vivienda minutos después, para ser interceptado por funcionarios policiales que estaban realizando funciones de vigilancia e intervenirle una sustancia sólida de color blanco que una vez analizada cocaína mezclada con fenacetina con un peso de 0,029 gramos y una pureza en cocaína ha podido determinarse.

No ha quedado probado que el acusado Darío, tuviera su domicilio habitual en la vivienda sita en la CALLE000 no NUM000 de Madrid, ni de que el día 31 de enero de 2018 permitiese la entrada en ese domicilio de DIRECCION000 con la intención de venderle sustancia estupefaciente.

El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, al margen de la denuncia que formula por el diferente trato recibido respecto del otro acusado.

En tal sentido, reitera las mismas alegaciones que hiciera en la apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante para vencer la presunción de inocencia del acusado, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía, que explicaron en el plenario la actuación del dispositivo de vigilancia sobre el inmueble y el resultado del mismo, donde se identificaron a varios compradores y se incautaron diversas sustancias estupefacientes, constando las correspondientes actas de intervención de las sustancias intervenidas.

Ciertamente, se dice, la investigación policial podía reputarse insuficiente, en tanto que no permitió identificar a otras personas relacionadas con los hechos o, incluso, en la medida en que por el Tribunal de instancia se reputó insuficiente la prueba de cargo existente contra el otro acusado; pero no era este el caso del recurrente, donde la prueba practicada apoyaba el fallo condenatorio que trataba de rebatirse.

En particular, subrayaba el Tribunal Superior de Justicia que las pruebas señaladas por el recurrente (indagaciones con los vecinos, empadronamiento o acreditación de quienes eran los moradores) no resultaban necesarias a los efectos del enjuiciamiento. Por el contrario, las vigilancias policiales efectuadas sobre el domicilio, ponían de manifiesto la afluencia de personas que acudían hasta el mismo, así como que, en varias ocasiones concretas, era el recurrente quien, tras asomarse a la ventana y tras comprobar quien llamaba, procedía a abrir la puerta de acceso al edificio, saliendo dichas personas al cabo de un breve lapso de tiempo, portando las sustancias estupefacientes que les fueron incautadas.

Asimismo, hacía hincapié el Tribunal de apelación en que los agentes depusieron de modo claro y preciso, confirmando que la persona que se asomaba a la ventana y permitía el acceso al inmueble era el recurrente. En definitiva, ninguna duda albergaron en cuanto a su identificación, en la que se ratificaron en el plenario, señalando que su función consistía en vigilar la llegada de personas al inmueble, a quienes facilitaba o daba instrucciones para que pudieran entrar y acceder al domicilio.

Dicho lo anterior, destacaba la Sala de apelación que los anteriores testimonios se veían complementados con el resultado del registro practicado, en el que se localizó la droga descrita en el factum, así como otros utensilios propios del tráfico de drogas, para su manejo, corte y distribución (una balanza de precisión, papel de aluminio, bolsas con recortes, un cazo con restos de sustancia y cuatro botes de amoniaco). Por otra parte, el recurrente reconoció que vivía en la vivienda registrada, indicando su habitación, en la que se encontró papel de aluminio, por más que tratase de desvincularse de toda tarea relacionada con el narcotráfico.

Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia el juicio deductivo a partir del que la Sala de instancia concluyó la participación del recurrente en las ilícitas actividades que le venían siendo imputadas, sin perjuicio de rechazar cuantos alegatos se reiteran ahora. Éste aducía que un tal ' Palillo' le permitió vivir allí, dada su situación de indigencia, pero ninguna prueba avalaba estas afirmaciones, como no quedaba desvirtuada la prueba de cargo existente en su contra por el hecho de que no se hubiesen identificado a otros partícipes o, incluso, por la absolución acordada respecto del otro acusado.

Sobre esto último, recalcaba el Tribunal de apelación que la Audiencia Provincial expuso cumplidamente los motivos por los que estimó que la prueba existente en contra del otro acusado debía reputarse insuficiente, en tanto que las declaraciones de los agentes eran muy generalistas, no llegándose a precisar qué días o en qué ocasiones, y a cuál de los acusados o a un tercero no enjuiciado, observaron acceder al portal con bolsas de la compra, o las características de las mismas.

Siendo así, para el Tribunal Superior no cabía apreciar ninguna contradicción, pues la prueba practicada respecto del recurrente era concluyente, subrayando la Audiencia Provincial en este sentido que, respecto del coacusado sólo se pudo establecer fehacientemente su presencia en el domicilio en una ocasión; mientras que, en cuanto al recurrente, además de reconocer que vivía en el domicilio, fue observado asomándose a la ventana en tres ocasiones, lo que denotaba una estabilidad y poder de decisión a la hora de permitir el acceso al inmueble. Por el contrario, se razonaba, el coacusado fue visto en una sola ocasión asomándose a la ventana, existiendo por lo dicho otras alternativas posibles, por ejemplo, que lo hiciese por indicación de un tercero que estuviese en el interior que fuese quien, por sí o autorizando al coacusado, permitiera el acceso a la persona que en ese momento acudía al domicilio.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su relación con el domicilio objeto de investigación donde se desarrollaba la actividad delictiva y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las vigilancias y demás actuaciones verificadas, el resultado de la diligencia de entrada y registro y la pericial acreditativa de las sustancias intervenidas, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, capaces de sustentar tanto su posesión y disponibilidad sobre las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, como su destino a la venta de terceras personas, subrayando en este sentido la sentencia de instancia que el propio acusado admitió en el plenario que residía en el domicilio y que particularmente se hallaron en su dormitorio varios papeles de aluminio, al margen de las drogas y útiles señalados, no habiendo ofrecido el acusado explicación convincente alguna al efecto.

Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos que le venían siendo imputados, cumpliendo el requisito exigido por la prueba indiciaria, no advirtiéndose tampoco la quiebra del principio de igualdad que ahora se denuncia, en tanto que, como expone el Tribunal Superior de Justicia, los razonamientos expuestos por la Sala de instancia para acordar la absolución del otro condenado ponen de manifiesto que no concurre identidad alguna entre los distintos supuestos enjuiciados.

Por tanto, la respuesta dada a este alegato también es correcta y merece refrendo en esta instancia, pues, como dijimos en nuestra STS 323/2017, de 4 de mayo, el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Argumenta el recurrente que, dado que sólo en dos ocasiones se analizó la sustancia incautada a los compradores (con purezas del 0,37 y 0,33, respectivamente), procede, por la escasa entidad de los hechos, subsumir los mismos en el art. 368.2 CP, atendidas, asimismo, las circunstancias personales que concurren en su caso.

En particular, invoca su acreditada condición de consumidor que, a su entender, debe justificar la apreciación del subtipo atenuado que se reclama o, al menos, de una atenuante del art. 21.2 CP.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

C) El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De entrada, se reclama la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la calificación hecha por la Audiencia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad. Para el Tribunal, la actividad del recurrente no se ceñía a los tres actos de venta aisladamente considerados que se exponían en el recurso, sino que lo puesto de relieve sería una actividad de tráfico continuada y a múltiples compradores, como se ponía de manifiesto por las vigilancias policiales y con el hallazgo en el domicilio de 26 bolsas azules y 23 bolsas verdes, con la droga ya cortada y preparada para la venta.

Asimismo, se destacaba por la Sala de apelación que dicha actividad se realizaba en un 'narcopiso', como modalidad que busca una mayor impunidad, al realizarse de forma más discreta y apartada de la vista de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que potencia cualitativamente el riesgo para la salud pública, así como una capacidad de venta mayor.

Por otra parte, al abordar la alegada atipicidad de su conducta, el Tribunal Superior de Justicia hacía constar que, al margen de las cantidades incautadas a los compradores, las sustancias ocupadas en el registro eran de 3,371 gramos con una pureza del 11% (0,37 gramos de heroína pura) y 3,147 gramos con una pureza del 10,8% (0,33 gramos de heroína pura). Es decir, un total de 0,70 gramos de heroína pura, lo que superaba con creces el límite psicoactivo, fijado jurisprudencialmente en 0,66 miligramos (0,00066 gramos).

Finalmente, en cuanto a las circunstancias personales invocadas, destacaba el Tribunal de apelación que en el recurso se ponían de manifiesto ciertas circunstancias que revelaban que no se trataba de una mera actividad de 'trapicheo' para subvertir sus necesidades adictivas, pues se admitía que había llegado a recurrir al robo con violencia. En todo caso, se razonaba que éste había hecho de tal actividad de tráfico su medio de vida, hasta el punto de realizar la misma a través de un 'narcopiso', por lo que las restantes circunstancias invocadas (sometimiento a tratamiento de deshabituación, pareja estable, etc.) podrían, a lo sumo, hacerse valer a efectos de progresión penitenciaria.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quono admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que en cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, el recurrente no sólo poseía una cantidad de sustancia estupefaciente (0,70 gramos de heroína pura) que no puede calificarse sin más de nimia, sino que, asimismo, concurren otros claros indicios de la profesionalización de la actividad desarrollada, suficientemente revelada por los demás efectos (báscula de precisión, bolsas, etc...) intervenidos, como propios de las actividades de dosificación y distribución de la sustancia estupefaciente intervenida.

En conclusión, aun cuando se tomase en consideración su condición de consumidor, no cabría apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural, desarrollada a partir de una estructura de distribución. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertía la Sala de apelación, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de heroína intervenida, claramente preordenada al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva se sitúa en los 0,66 miligramos (0,00066 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

En conclusión, mal puede considerarse que la sustancia de heroína pura intervenida (0,70 gramos) se aproxime a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

E) Por otra parte, también al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente reclama la apreciación de una atenuante muy cualificada de drogadicción, lo que fue rechazado por ambos Tribunales.

El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, consideró que, por más que constase probada su condición de consumidor, no habría quedado acreditado que, en el momento de comisión de los hechos, éste tuviere sus facultades psíquicas o volitivas mermadas -menos aún como para concurrir la atenuante como muy cualificada-. En concreto, el informe del CAID fecha el 26 de febrero de 2021 sólo expresaba que se encontraba en tratamiento desde el 9 de febrero de 2021, por presentar un trastorno a cocaína y cannabis, pautándose unas visitas y citas para análisis de orina. Mientras que, en cuanto a la denuncia relacionada con la indebida denegación del informe del SAJIAD, el recurrente aludía al cambio de letrado, lo que no justificaba la pasividad de la parte.

De nuevo, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Las sentencias de primera instancia y de apelación no consideraron acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En segundo lugar, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido, la STS 412/2017, de 7 de junio). Móvil ausente en aquellos casos en los que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que se desarrolla y el volumen de sustancia que maneja permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento ( STS 133/2016, de 24 de febrero).

Las cuestiones suscitadas, por tanto, carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.