Auto Penal Nº 538/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 510/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCION CUARTA
Rollo de Sala nº: 510/18
Procedimiento de origen: D. Previas Nº 65/14
Órgano de origen Juzgado de Instrucción Central Nº CINCO de la Audiencia Nacional
A U T O Nº 538/18
PRESIDENTE:
Ilma. SRA.: D. ANGELA MARÍA MURILLO BORDALLO
MAGISTRADOS
Iltmos Sres.:
Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Dª ELOY VELASCO NÚÑEZ (ponente)
En Madrid a cuatro de octubre de 2018.
Dada cuenta y siendo ponente el magistrado Sr ELOY VELASCO NÚÑEZ, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En la presente causa, se acordó, por Auto de fecha 4/07/2018 del Juzgado Central de Instrucción número 5 de esta Audiencia Nacional desestimar el recurso de reforma contra la Providencia de fecha 14/06/2018, que, entre otros extremos, tenía por designada a la Letrada Dª María MASSÓ MOREU para asumir la defensa de los intereses de la mercantil DEFEX, S.A., en calidad de acusación particular, en su condición de perjudicada, ex Art. 110 LECrim , contra lo que la representación de Conrado interpuso recurso de apelación, que es el que se resuelve en la presente resolución.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, evacuado traslado del recurso interpuesto, presentó informe de fecha 03 de septiembre de 2018 interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO. - Recibidas las diligencias en esta Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en fecha 27 de septiembre de 2018, por Diligencia de Ordenación de fecha 03 de octubre de 2018 se formó el correspondiente rollo, designándose ponente y señalándose para la deliberación y votación el 03 de octubre de 2018, en que se ha reunido el Tribunal, acordando resolver conforme seguidamente se expondrá.

Fundamentos

ÚNICO. - Se impugna por el recurrente la designación hecha por DEFEX, S. A. en la persona de la Letrada Dª María MASSÓ MOREU para asumir la defensa de los intereses de la mercantil en su también calidad de acusación particular en esta causa DP 65/2014 del JCI 5 AN, en la consideración de que la misma, al haber asumido el papel de 'representante especialmente designado' a que se refieren los Arts. 119 y 409 bis LECrim para representar sus intereses de defensa como investigada en las DP 122/2015 del mismo JCI 5 AN, ha incurrido en 'conflicto de intereses' que le inhabilitaría para serlo en esta causa, aunque aquí asuma ahora el rol de acusación particular.

Sin embargo, tal pretensión no puede ser atendida, pues la designación de Letrada como acusación particular que se trata de anular, no sólo no afecta a intereses de tercero -aquí los del recurrente, que así se mete en negocio ajeno- sino que se produce en procedimiento penal diferente y responde a la libertad de Abogado de propia designación y confianza que conforma uno de los núcleos principales del derecho de Defensa ( Art. 118.1 d ) y 2 LECrim , en relación con el Art. 119.1 a) LECrim ).

En efecto, nuestra LECrim opta por la antropomorfización en la representación y defensa de la entelequia ontológica que es la Persona Jurídica (en adelante: PJ), de modo que el nombramiento de 'la persona especialmente designada' por la misma para 'declarar' es puntual para cada caso penal concreto (esto es, para cada específica Diligencias Previas), no estableciendo criterio apriorístico para su selección y por tanto debe hacerse conforme a la normativa que regule la concreta configuración de los acuerdos para tal nombramiento, según el tipo de PJ afectada.

El legislador otorga plena libertad a la PJ para que en cada caso concreto designe a quien considere que mejor vaya a representar los intereses de la PJ, selección que se realizará normalmente en función del tipo de delito, del momento en que se produjo, o incluso del departamento en que ocurrieron los hechos.

En la libertad de designación del representante especialmente designado existe un límite legal y otro introducido por la Jurisprudencia.

El límite legal se fija en el artículo 786. Bis 1. 2º LECrim , que señala para la fase de Juicio Oral que ' no se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo '. Pero si tal circunstancia se conoce antes, por ejemplo, en la fase de instrucción, este veto que pretende evitar fraudes, debe adelantarse a las designaciones que se realicen en esa fase, con el objeto de evitar que una misma persona pueda mentir y lo contrario según la fase del proceso y el carácter con que lo haga. Pues el testigo declara bajo juramento y obligación de decir verdad con apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio si mintiere, características que no son de aplicación a quien declare en representación de la PJ. Ante este conflicto y para evitar que se ' blinde ' designándose como representante a quien deba declarar como testigo -sobre hecho ajeno y no propio-, el legislador opta por proteger la verdad real que persigue el carácter público del Derecho Procesal Penal.

El límite jurisprudencial lo establece inicialmente la sentencia TS 29/02/2016 (ponente: Maza Martín) al alertar del posible conflicto de intereses que puede operar entre la defensa de la Persona Física (en adelante, PF) y la de la PJ, pues esta función supone dirigir y adoptar las decisiones oportunas en cuanto a la estrategia a seguir para salvaguardar los intereses de su representada, pudiendo afectar asimismo a derechos de terceros (trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.).

' Dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario -la PF investigada- la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como la de buscar una rápida conformidad de la PJ, proceder a la indemnización con cargo a esta de los eventuales perjudicados, y obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante, o cuanto menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación ' Sin embargo, y como la norma inicialmente no impide que se designe a la PF presunta autora de la acción punible para representar a la PJ en el proceso, la sentencia TS 16/03/2016 (ponente: Marchena Gómez) añade: ' decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos perjudiciales -....por ejemplo 'camuflar las responsabilidades individuales de la PF autora del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquella' ...-, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de defensa ', que, como señala la sentencia TS 29/02/2016 , (ponente: Maza Martín), implicaría: ' la repetición, cuanto menos, del juicio oral -si no fuera posible retrotraerlo a momento anterior-, en lo que al enjuiciamiento de la PJ se refiere, a fin de que la misma fuera representada...por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad '.

En consecuencia, no puede haber conflicto de interés entre entes (una PF, recurrente y una PJ, recurrida) que tienen defensas autónomas distintas.

El derecho de Defensa, además, supone libertad en la elección de estrategia de cada defendido.

Al no haber una única estrategia posible ni en la posición de la Acusación ni en la de la Defensa - allanarse, reconocer, oponerse, negar...- forma parte nuclear del derecho de Defensa elegir libremente la que cada uno quiera, en atención a lo que se considere su interés, afecte ello a terceros o no.

Coadyuvar, por ejemplo, a la posición acusatoria aportando diligencias de prueba que, en su caso, puedan incluso incriminar a la PF coinvestigada, no es una estrategia de conflicto de interés, como no lo es un pacto con la Acusación pública que incrimine a otro coacusado. Es simple libertad de estrategia que no puede condicionar quien es parte distinta y está asistida por Abogado diferente en una misma causa.

En ello, nada tiene que ver, ni a nada obsta, que se sea parte diferente en otro proceso criminal, aunque se repitan parte de sus protagonistas, pues el objeto del proceso no lo conforman únicamente los investigados, sino también las circunstancias fácticas del hecho punible que se les achaca, que, en sendas Diligencias Previas aludidas como afectadas en el recurso, es distinto.

En consecuencia, no nos encontramos ante un conflicto de interés, sino ante un interés en conflicto, como normalmente ocurre -salvo allanamientos y conformidades- en los procesos dialécticos como el penal.

Como vamos a analizar a continuación acudiendo a la jurisprudencia, no es un mismo Letrado el que defiende a la PF en perjuicio de la PJ, ni viceversa, porque sencillamente cada cual tiene su propia defensa, de su propia elección, y en nada influye qué posición procesal tiene en otras causas distintas, por relacionadas que parezcan.

Lo que un Abogado puede saber de una empresa y de sus trabajadores o directivos, la prueba que puede o no aportar a una causa concreta, lo sabe y aporta, tanto si luego ejerce de Acusador como si ejerce de Defensa, y no se puede pretender expulsar esos conocimientos de la estrategia de libre elección pretendida por la parte, obligando a cambiar de Abogado, y menos, pretender reabrir una cuestión que ya ha sido cerrada - cosa juzgada material- en esta fase de instrucción, como es la resuelta en el Auto nº 416/2018 de esta sección, de 23/07/2018 , que permitió a DEFEX, S.A. comparecer en la doble condición de Defensa y Acusación, con las condiciones que se señalaron en aquella resolución.

Sería contrario a la buena fe ( Art. 11.2 LOPJ ) pretender excluir al Abogado elegido por la empresa que conoce sus intereses -un a modo de 'ponga otro Abogado que tenga menos conocimientos de DEFEX, S. A., que es lo que me conviene'-, para defender los intereses de otro coacusado, limitando y empobreciendo la estrategia de uno, para primar, en su contra, los intereses de otro.

Aceptarlo supondría acabar con la libertad de estrategia que implica el derecho a la libre designación de Abogado de confianza que el Art. 24 CE protege y reconoce a cada ente que se ve sometido al proceso penal, también a los corporativos.

Lo vemos con la jurisprudencia del TS: La s TS 154/2016, de 29 de febrero , especifica que: 'más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante (vid. art. 31 quáter b) CP ).

En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

.../...Nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo......disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.

Y todo ello incluso siempre que, a esas alturas, resultase ya ineficaz la decisión óptima de retrotraer las actuaciones no al acto del Juicio oral sino a su momento inicial, a fin de que la presencia plena del derecho de defensa de la persona jurídica a lo largo de todo el procedimiento se cumpliera, en aras a seguir la estrategia más favorable para ella en todas sus posibilidades, incluida la de la importante colaboración con las autoridades desde su inicio, para el completo esclarecimiento de los hechos o la reparación de los perjuicios ocasionados por el delito (vid. atenuantes del art. 31 quáter, antes 31 bis.4, CP ), finalidad determinante, dentro de criterios de política criminal, para la existencia del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.

No obstante, tras dejar constancia para ulteriores ocasiones de tales exigencias, a las que tanto Jueces Instructores como Juzgadores habrán de prestar en futuros casos la oportuna atención, en el presente supuesto un pronunciamiento de nulidad semejante no procede, toda vez que no se concreta el perjuicio para la recurrente, constitutivo de verdadera indefensión, que hubiera podido sufrir, resultando además excesivamente complejo, inadecuado y, sobre todo, de escasa utilidad práctica, incluso por las razones que acaban de exponerse en el párrafo anterior, de modo que lo que ha de concluirse, a la postre, es en la desestimación del motivo, a causa de esa inutilidad práctica y ausencia de lesión efectiva de su derecho, sin perjuicio de que, como queda dicho y para futuras ocasiones, se haya de prestar atención a las anteriores consideraciones dirigidas a Jueces y Tribunales para que, en la medida de sus posibilidades, intenten evitar, en el supuesto concreto que se aborde, que los referidos riesgos para el derecho de defensa de la persona jurídica sometida a un procedimiento penal lleguen a producirse, tratando de impedir el que su representante en las actuaciones seguidas contra ella sea, a su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica'.

Dos enseñanzas se coligen de lo anterior: Que el conflicto de interés se predica del hecho de que tanto la Persona Física como la PJ, actúen representados por una misma persona (incluso asistidas por un mismo Abogado), situación que no se da en el proceso que enjuiciamos.

Y que aun siéndolo -que no es el caso-, debe apreciarse algún género de perjuicio concreto por el hecho de la doble representación o asistencia, de manera que se genere efectiva indefensión de uno por la estrategia de desproteger al otro, elegida por la PF/PJ o el Abogado que represente a los dos, situación que no puede producirse en un caso, como el presente, en que la PF y la PJ en lid, acuden al proceso cada cual representados y asistidos por Abogado diferente, que, obviamente tiene el derecho a elegir la estrategia de defensa que le convenga (incluso aunque perjudicara a la contraria, v. gr: confesar y aportar prueba para conseguir una atenuación que desvele prueba contra el otro coinvestigado).

Continuando con la jurisprudencia, como hemos señalado supra la s TS 221/2016, de 16 de marzo , indica que tal perjuicio de indefensión por condicionar la defensa de un coinvestigado a la entrega de prueba contra otro hecha por una misma representación o Defensa, además, debe analizarse caso a caso: 'La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim ., no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla.

En el caso que nos ocupa, es palmario que la representación legal de A. S.L no debería haber sido asumida por J. P. C. La decisión judicial de aceptar para la representación y defensa de ambos sujetos de la imputación a los mismos profesionales, podría haber conducido a una escisión funcional nada beneficiosa para uno u otro imputado. Sin embargo, decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos perjudiciales, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de defensa.

En el supuesto de hecho que centra nuestra atención no existe constancia de esa colisión de intereses'.

Tampoco en el que aquí enjuiciamos en que el recurrente anuncia 'posibles vulneraciones de derechos esenciales' y cita el Art. 44 LOTC para impugnarlas en su día ante el Tribunal Constitucional, pero no sólo no los enumera, sino que, además, tampoco los concreta, porque al no existir, no puede.

Continuando con la jurisprudencia, la s TS 31/2017, de 26 de enero , señala: ' Esta Sala ya ha señalado (STS nº 154/2016, de 29 de febrero , citada por la recurrente) las precauciones que han de adoptarse cuando se trata de designar al representante de la persona jurídica en las causas en las que aparezca como investigada, imputada o acusada de delito, con la finalidad de garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa evitando los conflictos de intereses con las personas físicas a las que se imputan hechos delictivos en las mismas causas.

Sin embargo, en el caso, la cuestión carece de trascendencia, pues la persona jurídica recurrente no ha sido condenada como autora de ningún delito, sino como responsable civil subsidiario respecto de la indemnización a cuyo pago ha sido condenado el acusado N., por lo cual las eventuales irregularidades que hubieran podido tener alguna repercusión en el ejercicio de su derecho de defensa como acusada, no inciden en su posición como responsable civil subsidiario. Por otro lado, de la causa resulta que compareció al plenario y pudo defender su posición tanto en el concepto de acusada, en relación con el que ha resultado absuelta, como en el concepto de responsable civil subsidiaria.

No ha habido, pues, indefensión alguna por lo que el motivo se desestima'.

Es decir, cuando hay posición procesal diferente y asistencia Letrada diferente, no cabe pensar en conflicto de interés.

No es lo mismo, por ejemplo, que un mismo Abogado asista a quien ha ocasionado un accidente de tráfico y a su Aseguradora, para condicionar la defensa de la segunda desasistiendo los intereses del primero, que, que cada cual tenga su Abogado y opte por la estrategia procesal que libremente quiera, aunque consista en cooperar con la Acusación, reconociendo hechos y aportando prueba de lo que ha hecho el otro coinvestigado.

Finalmente, la s TS 668/2017, de 11 de octubre , manifiesta: 'En la STS 583/2017, 19 de julio , insistíamos en la necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia. Decíamos entonces que '... dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación'. También descartábamos la posible vulneración del derecho de defensa que alegaba el recurrente a la vista del no ofrecimiento por el Tribunal a quo del derecho a la última palabra a la persona jurídica investigada. La coincidente estrategia defensiva de ambos sujetos imputados - persona física y persona jurídica-, descartaba en el caso entonces enjuiciado cualquier vulneración de relevancia constitucional.

Hemos negado la existencia de un extravagante litisconsorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia ( STS 455/2017, 21 de junio )'.

La afección al derecho de defensa se podría producir, en consecuencia, donde una misma representación o defensa, para dos entes diferentes, manifieste una estrategia contrapuesta o de conflicto, donde la de uno -activa- condiciona la del otro -pasiva-, que la sufre, lo que no es el caso, donde el recurrente tiene una representación y defensa propia y diferente de la de la entidad corporativa, razón por la que, como se ha ido anunciando en el cuerpo de este Auto, debe desestimarse el recurso, confirmando la resolución recurrida.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Conrado contra el Auto de fecha 4/07/2018 del Juzgado Central de Instrucción número 5 de esta Audiencia Nacional que desestimaba el recurso de reforma contra la Providencia de fecha 14/06/2018, que, entre otros extremos, tenía por designada a la Letrada Dª María MASSÓ MOREU para asumir la defensa de los intereses de la mercantil DEFEX, S.A., en calidad de acusación particular, en su condición de perjudicada, ex Art. 110 LECrim , Auto QUE CONFIRMAMOS por sus acertados fundamentos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso alguno, verificando la cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados, de lo que doy fe.