Auto Penal Nº 538/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 437/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 437/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 67/20

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE SALAS DE LOS INFANTES (BURGOS).

ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM. 00538/2020

En Burgos, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Fernando Fierro López en nombre y representación de Felix se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha quince de mayo de 2020 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha nueve de julio de 2020 que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de la presente causa. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes (Burgos) en las Diligencias Previas nº 67/20 , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia de D. Felix en la que relata:

'Que, como se puede comprobar se presentó ante ese Juzgado una demanda de División Judicial de Herencia de los causantes Don Higinio y Doña María Inés, ante la Imposibilidad de llegar a un acuerdo, por la que se incoó por ese Juzgado División Judicial de Herencia número 140/2019 contra las herederas Doña Africa con domicilio en la localidad de Salas de los Infantes CALLE000 nº NUM000, y Crescencia con domicilio en la localidad de Salas de los infantes CALLE001 número NUM001.

Que en el mencionado procedimiento, también figuran como herederos Elisabeth, Elvira y el denunciante con una cuota total todos ellos del 50% de la Herencia.

De los bienes privativos de María Inés, entre los que se encuentran Las fincas Rusticas NUM002, NUM003. NUM004 del polígono NUM005 sito en los Vegazos o Mataperrilla, así como las fincas rusticas NUM006 del polígono NUM007 de al sitio de Matasoto..

De los bienes privativos de Higinio figura la Finca NUM008 del polígono NUM007 al sitio del Henar.

A la fecha de defunción de Higinio el día 6 de Julio de 2018, las fincas se encontraban arrendadas a Carlos Jesús con domicilio en la localidad de Salas de los infantes CALLE002 n NUM009.

Como es costumbre terminado la temporada, en el mes de octubre, se pagan los arriendos de las fincas a su propietarios, entregando El Señor Carlos Jesús a Doña Africa y a Doña Crescencia en el mes de octubre de 2018 la cantidad de CIENTO DIEZ EUROS (110,00 ), y en el mes de octubre de 2019 la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS (230,00), según nos ha manifestado el señor Carlos Jesús, sin que en ningún momento se hayan puesto en contacto estas con el resto los herederos, para la liquidación de cantidades recibidas, ni informar nada de estos arriendos, circunstancia que desconocían el resto de herederos.

Que, prueba del ánimo apropiatorio de estas cantidades es que no se encuentran incluidas en el inventario presentado ante ese Juzgado los citados ingresos, y por el contrario si se hacen constar gastos, como las contribuciones del año 2019, omitiendo las denunciadas el tener estas cantidades, que podían ser compensadas con los gastos. Y causando con ello un perjuicio económico al resto de los Herederos.

Prueba que estén ocultando este hechos, es que en el inventaria omiten que las fincas están arrendadas'.

El denunciante califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal .

Ante dicha denuncia por el Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes se dictó auto acordando el sobreseimiento libre de la causa señalándose por la Juez que la denuncia se interpone por Felix contra sus dos hermanas por lo que concurre la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .

Contra dicha resolución se alza el recurrente quien alega infracción del artículo 268 del Código Penal ya que se señala que los hechos causan un perjuicio no sólo a Felix sino también a sus sobrinas Elisabeth y Elvira y por ello al existir otros perjudicados no se puede hacer una aplicación extensiva de dicho precepto.

SEGUNDO.-Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.'

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.'

Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio ).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.'

El recurso no puede prosperar y ello no tanto por aplicación del artículo 268 del Código Penal sino del artículo 103 de la Lecrim .

El artículo 103.1º de la LECr , de carácter procesal, se limita a disponer que no podrán ejercitar acción penal entre sí ' Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', lo que tan solo implica que no podrán constituirse fuera de dichos procedimientos como Acusación Particular, más no supone limitación alguna a la interposición de denuncia, siendo que en dicho caso, y, de apreciarse indicios de criminalidad, el Ministerio Fiscal- por imperativo legal- ejercerá la acción penal ( artículo 105 de la LECr ), pudiendo incluso el denunciante ejercitar la civil dentro del procedimiento penal ya que no le está vetada.

Por su parte, el 268 del CP, de ámbito sustantivo, dispone que ' Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el artículo 103 de la LECr en diversas ocasiones, perfilando el mismo así como su diferencia con el artículo 268 del CP , resultando en esencia que el primero actúa dentro del ámbito procesal y el segundo en el seno del derecho penal sustantivo. Así, destacamos, por reciente, la STS 12 de diciembre de 2018 , Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet:

'1.- Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM (...) en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, - ni entre ascendientes, descendientes, o cónyuges-, vivan o no juntos.

2.- El art. 268 CP admite la excusa absolutoria únicamente entre los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. . La filosofía del art. 103 LECRIM y 268 CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM . Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal.

Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del art. 103 LECRIM se centra en el proceso de 'admisibilidad' de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103 LECRIM .

La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc.) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990 , ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal --, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal .

Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

Además, la STS de 12 de diciembre de 2018 abundando en estas mismas ideas declara los siguiente: '¿Qué consecuencia lleva consigo el art. 103 L.E.Crim ? se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal. Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP . La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso-- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM . Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

En aplicación de la doctrina anterior, la base estrictamente familiar aludida, así como la naturaleza patrimonial de las conductas denunciadas, debemos concluir sobre la concurrencia de un óbice para la constitución válida de la relación jurídico procesal pues en este caso la denuncia se interpone por Felix contra sus hermanas, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida. Por ello, debemos desestimar el recurso interpuesto.

En otro orden de cosas y tras la lectura del contenido de la denuncia debemos manifestar que se traslada al ámbito penal una cuestión que debe resolverse en el seno del procedimiento civil y como ya ha dicho esta Sala en otras ocasiones (Auto de 18 de diciembre de 2018 ) ' lo que se viene a poner de manifiesto es la existencia las discrepancia en cuanto al caudal hereditario y a la adjudicación de los bienes de la herencia del marido de la denunciante, (a su vez padre de la denunciada, de una anterior relación matrimonial del mismo), y por tanto es una cuestión que se ha de resolver en la jurisdicción civil, aun cuando la recurrente sostenga la presunta comisión de una actividad delictiva por parte de los denunciados. Puesto que cualesquiera bienes (en este caso importes de dinero de una cuenta bancaria, vehículo y vivienda) que no se aporten en su momento al inventario de la herencia yacente, la jurisdicción civil articula los instrumentos adecuados para su incorporación. Y, ello en aplicación del principio de intervención mínima, al que también se hace referencia en la resolución recurrida, propio del derecho penal por extensión del principio de legalidad recogido en el artículo 2- 1 del Código Penal Legislación citada CP art. 2.1 y refrendado en el artículo 25 de la Constitución Española Legislación citada CE art. 25 , en virtud del cual ya que no solo no deben perseguirse los hechos que evidencian falta de trascendencia delictiva, sino que tampoco han de verse sujetas a procedimientos penales personas cuyas conductas, o no son claramente incriminables o son reprochables en campos jurídicos distintos del penal, como aquí sucede, al tratarse de cuestiones relativas de la determinación de los bienes que integran el caudal hereditario, en cuanto saldos y movimientos de las cuentas bancarias, vehículo y vivienda que se dicen de titularidad del fallecido, dado que tales cuestiones habrán de ser objeto de sustanciación ante los Tribunales civiles competentes.

TERCERO.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 123 , 124 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Fernando Fierro López contra el auto de fecha 15 de mayo de 2020 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 9 de julio de 2020 que acordaba el sobreseimiento y archivo de la causa. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes en las Diligencias Previas 67/20 y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.