Auto Penal Nº 539/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2064/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 539/2018

Fecha del auto: 22/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2064/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2064/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 539/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1177/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 70/2016 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, por la que se condenó a Pilar como autora de un delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el desempeño del cargo de secretaria/interventora de Administración Local y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve a Pilar de los delitos de falsedad y malversación de caudales públicos y prevaricación por los que fue acusada.

Se le impone la condena en costas por el delito de estafa, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Pilar , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ramón Pardo Martínez, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1ª) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 2ª) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

El letrado del Servicio Jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Córdoba, en representación y defensa del Ayuntamiento de Obejo, presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

A) La recurrente cuestiona la existencia de engaño. Asimismo, sostiene que estamos ante un ilícito civil por cuanto el anticipo, aunque no fuera procedente, se reintegró al mes siguiente.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de 2 de junio ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero.

Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (por todas STS 324/12 de 10 de mayo ) que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

C) Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Pilar en los meses de septiembre y octubre de 2015 ejercía el cargo de secretaria interventora del Ayuntamiento de Obejo.

El día 1 de octubre, la alcaldesa del Ayuntamiento de Obejo le remite una resolución a través de la que aprueba el gasto de personal del mes de septiembre para informe de fiscalización. Se trata de un listado de los trabajadores, de sus documentos nacionales de identidad, de sus números de cuenta bancaria y de la cantidad a percibir.

El día 5 de octubre la acusada cursó una solicitud por escrito a la alcaldesa en los siguientes términos: 'Además del abono de mi nómina del mes de septiembre de 2015, solicito que me abonen anticipadamente a cuenta de mi nómina del mes de octubre de 2015 el importe de 1.000€, ya que necesito realizar varios pagos sin demora. SOLICITO; me sea concedido un anticipo a cuenta de mi nómina del mes de octubre de 2015 por 1.000€ para cobrarlo de manera inmediata'.

Tal petición fue verbalmente denegada por la alcaldesa.

El 8 de octubre, la acusada efectúa un informe de reparos al gasto de personal mencionado, que remite a la alcaldesa sin firma.

Ese mismo día, la alcaldesa contesta a tal informe de reparos, ordenándole la firma del documento de pago de nóminas que ha de ir a la entidad bancaria correspondiente.

Entonces, la acusada confecciona una orden de pago de nóminas del mes de septiembre para dirigirla a la entidad conteniendo la mayor parte de los datos que contenía el documento que le había remitido la alcaldesa salvo, entre otros, los siguientes:

a) Aparece una nueva casilla en relación a ella con un importe de 1.000 euros.

b) Desaparece una casilla correspondiente a la trabajadora Sra. Daniela , con un importe de 26,64€.

El día 9 de ese mes se cursa la orden de pago confeccionada por la acusada después de haber sido firmada por la alcaldesa, por la tesorera y por ella misma.

Todos los trabajadores que aparecen en tal orden de pago, incluida la acusada, reciben una transferencia a su favor por las cantidades que constan en la misma.

El Ayuntamiento de Obejo detrajo de la acusada los 1.000 euros de una nómina posterior.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Los hechos declarados probados, en su mayoría, han sido admitidos por la acusada, además de resultar acreditados documentalmente. La controversia se centra en si la alcaldesa autorizó o no el anticipo. La alcaldesa niega la autorización y la acusada lo sostiene. La Sala otorga mayor credibilidad al testimonio de la alcaldesa por los siguientes extremos: i) el adelanto suponía rehacer la orden originaria de pago y, con ello, retrasar el abono de las nóminas a los trabajadores; y ii) su comportamiento al enterarse del cobro de lo indebido, dando cuenta casi de forma inmediata al juzgado de guardia, y evidenciando el desconocimiento y desconcierto de que una decisión suya hubiera sido contradicha en ejecución. Junto a lo anterior, la Sala considera que es ilógico que si la secretaria pide por escrito un anticipo de sueldo a cuenta de su nómina del mes siguiente, la alcaldesa le conceda la autorización de forma verbal, en vez de hacerlo por escrito saltándose el procedimiento habitual, consistente en resolver por escrito.

La recurrente cuestiona la existencia de engaño en su proceder. En este apartado, la Sala de instancia considera que en el comportamiento de la acusada había engaño precedente, movido por un ánimo de lucro. Engaño que la sentencia recurrida considera suficiente. A tal efecto, señala que era natural que la alcaldesa confiara en la interventora y en que ésta cumpliera su cometido. A lo que se une la premura y urgencia en tramitar el pago de las nóminas de los trabajadores, el mes ya estaba vencido.

Tal engaño provoca un error esencial en la alcaldesa, quien firma el pago de las nóminas en la creencia de que la orden de pago no contendrá el anticipo denegado a la secretaria/ interventora.

Por último, hay una innegable disposición patrimonial del Ayuntamiento de Obejo que equivale a la cuantía del adelanto indebidamente percibido por la acusada, quien lo incorpora en su patrimonio.

En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia de la acusada y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

La acusada se aprovechó de la credibilidad que le brindaba su cargo de secretaria/interventora para conseguir que la alcaldesa y la tesorera firmaran una orden de pago manipulada en su interés.

Asimismo, en el presente caso no puede aceptarse que se hubiera producido un relajamiento en los deberes de autoprotección, o que el engaño no fuera suficiente.

Debe descartarse que nos encontremos ante una cuestión de carácter civil, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

A) Sostiene que en el momento de interponerse la denuncia el daño ya había sido reparado; por lo que debía de estimarse la atenuante de reparación del daño.

B) Recordábamos en STS 94/2017, de 16 de febrero que «el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquél.

La STS 1028/2010 , indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable».

C) La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. Refieren los hechos declarados probados que fue el Ayuntamiento el que detrajo a la acusada la suma defraudada; esto es, el resarcimiento del perjuicio al Ayuntamiento no fue debido a un comportamiento personal de la acusada.

En todo caso la apreciación de la atenuante carece de relevancia a efectos práctico al haberse impuesto la pena en su mitad inferior.

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.