Auto Penal Nº 542/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10757/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 542/2020

Fecha del auto: 16/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10757/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10757/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 542/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha dieciséis de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 153/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alzira, como Sumario Ordinario nº 794/2017, en la que se condenaba a Serafin como autor de un delito de violación, en concurso real, con un delito leve de lesiones, apreciando la circunstancia atenuante de embriaguez, e imponiendo por el delito de violación la pena de nueve años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de la medida de libertad vigilada durante siete años, a contar desde la completa ejecución de la pena privativa de libertad, que consistirá en la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y en el sometimiento a un curso formativo en educación sexual. Se impone igualmente como pena accesoria la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse, todo ello con una duración de 11 años, que podrá cumplirse simultáneamente a la pena de prisión impuesta. Y por el delito leve de lesiones, la pena de dos meses de multa, con cuota diaria de 8 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

En vía de responsabilidad civil, debe abonar la cantidad de 15.680 euros a Debora.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Serafin, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha veintiuno de noviembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro González Salinas, actuando en nombre y representación de Serafin, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal, en la modalidad de error de prohibición invencible de su inciso inicial, y aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal.

2) Infracción de ley, por inaplicación del artículo 68 del Código Penal, pese a que la atenuante apreciada es la del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª, ambos del Código Penal, por lo que la pena debería haberse rebajado en uno o dos grados.

3) Infracción de ley, por incorrecta aplicación de los artículos 66.1.1ª y 72 del Código Penal, por falta de motivación en la individualización de la pena.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servert.

Fundamentos

ÚNICO.-El recurso se formula por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal, en la modalidad de error de prohibición invencible de su inciso inicial, y aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal; por inaplicación del artículo 68 del Código Penal, pese a que la atenuante apreciada es la del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª, ambos del Código Penal, por lo que la pena debería haberse rebajado en uno o dos grados; y por incorrecta aplicación de los artículos 66.1.1ª y 72 del Código Penal, por falta de motivación en la individualización de la pena.

A) Se sostiene, en primer lugar, que existe error de prohibición porque las relaciones sexuales fueron inicialmente consentidas mediante precio, por el estado de patente intoxicación etílica en el que se encontraba y porque cabe suponer que no tiene un nivel cultural alto dada su condición de inmigrante, siendo de nacionalidad rumana, y que este cúmulo de circunstancias le llevaron a creer que no estaba cometiendo un delito; en segundo lugar, alega que debió rebajarse la pena en uno o dos grados porque en el párrafo primero del fundamento jurídico quinto de la sentencia de la Audiencia Provincial se dice que se aprecia la atenuante de embriaguez como eximente incompleta; y, por último, que no se justifica suficientemente porque no se ha impuesto la pena en su mínima extensión, habiéndose impuesto, dentro de la mitad inferior, la máxima extensión posible.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado Serafin, nacido en Caracal (Rumanía), sobre las siete horas del domingo día tres de diciembre de 2017, se encontraba en la localidad de Alzira y se cruzó con Debora. cuando esta se encontraba en la callé José Pau Margantoni, confluencia con la calle Pere Espluges de Alzira. Debora., se acercó al acusado de forma amigable, entablando una conversación, y le comentó que estaba pasando un mal momento y el procesado se ofreció a darle dinero, que tenía en casa; ambos se dirigieron por la calle Verge del Lluch hacia la zona de la Montanyeta de San Salvador de Alzira, y cuando habían pasado la zona donde había casas, el procesado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se abalanzó sobre Debora., la tiró al suelo y le quitó los pantalones y la ropa interior, y, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, empezó a manosearla por todo el cuerpo; Debora. forcejeaba con el procesado y éste la cogió por la cabeza y la golpeó contra una piedra que había en el suelo; continuando con su pretensión, el acusado la penetró vaginalmente y Debora. le dijo que tenía el SIDA, a lo que el procesado le contestó que le daba igual; ante ello Debora. le dijo que en su bolso tenía preservativos y el procesado se colocó uno de ellos y continuó penetrándola en varias ocasiones, tanto vaginal como analmente. Como quiera que el procesado no logró eyacular, después de las varias penetraciones, finalmente también obligó a Debora. a que le hiciese una felación.

Durante toda la secuencia descrita, que tuvo una duración aproximada superior a las dos horas, y en la que se produjeron varias penetraciones vaginales, anales y bucales, Debora. gritaba y lloraba por el dolor que le causaba, sobre todo en la penetración anal, diciéndole todo el rato que la dejase, sin que el acusado hiciese caso a las súplicas de la víctima.

El acusado, en el momento de los hechos, se encontraba bajo los efectos del alcohol, lo que afectaba parcialmente a su capacidad para entender la ilicitud de los hechos.

A consecuencia de los anteriores hechos, Debora. sufrió dos tipos diferentes de lesiones: unas lesiones sugestivas de acceso por vía anal, consistentes en dos fisuras con sangrado activo y aspecto reciente a nivel del ano; otras, de agresión física consistente en eritema con excoriación a nivel frontotemporal derecho y múltiples escoriaciones a nivel lumbar, glúteo y posterolateral de muslo izquierdo.

Para la curación de dichas lesiones no se precisó tratamiento médico posterior a una primera asistencia médica. Estas tardaron en sanar entre 14 y 21 días.

La perjudicada presenta un trastorno por estrés postraumático, consecuencia de los hechos ocurridos la mañana del 3 de diciembre de 2017.

Debora. está diagnosticada de trastorno de la personalidad y trastorno esquizoafectivo, y tiene reconocida la incapacidad parcial por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Alzira, esta situación afecta a su capacidad de autogobierno, y merma su capacidad para dirigir sus actos. El acusado, en el momento de los hechos, desconocía esta discapacidad de la víctima.

La víctima Debora. presentó denuncia por estos hechos ante la Comisaría de Policía de Alzira, ratificada en su declaración judicial.

El recurso de apelación se interpuso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba, alegando, en esencia, que de la prueba practicada no había quedado acreditada su autoría, y que se estaba ante dos versiones contradictorias, tratándose de una relación sexual consentida a cambio de dinero; por el contrario el recurso de casación se interpone por infracción de ley, alegando error de prohibición e improcedencia y falta de justificación de la pena impuesta.

La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo 'per saltum' ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

En cualquier caso, en cuanto al error de prohibición alegado, es incompatible con el relato fáctico, así se ha declarado probado que el acusado se abalanzó sobre la víctima y la tiró al suelo, mientras ésta forcejeaba, y el acusado la cogió de la cabeza y la golpeó contra una piedra que había en el suelo, penetrándole, seguidamente, en varias ocasiones vaginal y analmente, y la víctima lloraba y gritaba por el dolor que le causaba. Es doctrina consolidada que no cabe invocar tal error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 302/2003, de 27 de febrero, 338/2015 de 2 de junio).

Por otra parte, en cuanto a la pena impuesta se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia, de un lado, que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho cuarto, tras descartar la concurrencia de la eximente completa, razona expresamente que la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado tampoco lleva a la apreciación de una eximente incompleta, ya que las facultades intelectivas y volitivas del mismo no se hallaban seriamente disminuidas hasta el punto de dificultar de forma importante la capacidad para entender la ilicitud del hecho o actual conforme a esa comprensión; y considera que si puede deducirse que concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad de embriaguez, pues la afectación alcohólica dificultaba parcialmente su capacidad de autocontrol y de comprender la extrema gravedad de los hechos, aunque no con la intensidad suficiente como para apreciar la eximente completa o incompleta. Por tanto, el hecho de que en el fundamento jurídico siguiente se mencione simplemente que se aprecia la atenuante de embriaguez como eximente incompleta es claramente un mero error material, pues, como ha quedado expuesto, en el fundamento en el que se aborda el estudio del estado de embriaguez se descarta categóricamente la concurrencia de una eximente completa e incompleta.

Asimismo, en el fundamento de derecho quinto se justifica que la pena no se imponga en la extensión mínima de la mitad inferior, teniendo para ello en cuenta la duración del acto sexual (más de dos horas) y los múltiples y diversos accesos carnales (vía vaginal, anal y bucal).

Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.