Auto Penal Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 770/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0016525
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 770/2018
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 1038/2017
Apelante: D./Dña. Teodoro
Procurador D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
Letrado D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ MARQUES
Apelado: D./Dña. Lina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ANGELES OLIVA YANES
Letrado D./Dña. EMILIO GARCIA-ALBERTOS TORRES
AUTO Nº 544/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D./Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO
MAGISTRADOS
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Teodoro , se interpuso recurso de apelación, contra el auto de fecha 15/01/2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en las D.P.A.

nº 1038/2017, por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado, por si los hechos investigados a su patrocinado pudieran ser constitutivos de los ilícitos que refiere, siendo impugnado por la representación procesal de Lina y el Ministerio Fiscal.

El día 12/04/2018, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. TERESA CHACÓN ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Teodoro , se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, que acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado, por si los hechos investigados a su patrocinado pudieran ser constitutivos de los ilícitos que refiere, viniendo a alegar la ausencia de indicios delictivos, esgrimiendo que con independencia de que no se ha acreditado que los mensajes objeto del procedimiento se remitieran por el investigado, no obstante el número y contenido desagradable del mismo, en absoluto serían constitutivos de un delito de acoso, ni de coacciones. Incide en la ausencia de conducta violenta, ni de pretender conseguir alguna cosa, como señala pone en evidencia las declaraciones de los hijos comunes, reflejando únicamente cierta insistencia y un cierto reproche sin entidad para alterar la vida cotidiana de la denunciante, habiéndose producido única y exclusivamente en dos periodos determinados de tiempo, lo que excluye por completo el requisito de insistencia y reiteración.

Señala además que se atribuye también a su patrocinado un supuesto delito de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , sin una mínima fundamentación, sin que la denuncia interpuesta se dirigiera por dicho ilícito, al no haberse sentido la denunciante injuriada; no habiendo sido además su representado interrogado en relación con el carácter eventualmente injurioso de las expresiones supuestamente proferidas. Circunstancias que le producen indefensión, procediendo entiende la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 240 LOPJ , y artículo 141 LECR .

Solicita finalmente, la declaración de nulidad del referido auto. Subsidiariamente que se proceda a su revocación y se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones. Subsidiariamente la trasformación en juicio por delito leve con ocasión de las posibles injurias.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, respecto a la nulidad pretendida, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J ., determina que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

La STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 19987495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990145 ], 106/1993 [RTC 1993106 ] y 366/1993 [RTC 1993366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

A su vez, el Tribunal Constitucional, ha desarrollado una amplia doctrina sobre el derecho constitucional de defensa en el ámbito del procedimiento abreviado como correlativo al de ser informado de la acusación ( STC 128/1993, de 19 de abril [RTC 1993128], reiterada en las SSTC 149/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997149 ], y 134/1998, de 29 de junio [RTC 1998134], entre las más recientes) se desprende con claridad, en primer lugar, que la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora (o de diligencias previas) pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim ), imponiéndose una correlación exclusivamente subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación. En segundo lugar, la garantía de la audiencia previa es consecuencia de la supresión en esta modalidad de procedimiento del auto de procesamiento e implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente del de designar Abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 789.4 LECrim . En tercer lugar, se impone la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE ( STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke ; SSTC 135/1989, de 20 de julio , 29/1995, de 6 de febrero [RTC 199529 ], 197/1995, de 21 de diciembre [RTC 1995197 ], 129/1996, de 9 de julio [RTC 1996129 ], 149/1997, de 29 de septiembre , 153/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997153 ], 49/1998, de 2 de marzo [RTC 199849 ], y 115/1998, de 1 de junio ). La imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art.

118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE , y por ende acreedora de la sanción procesal de la «prueba prohibida» ( art. 11.1 LOPJ [RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375]).



TERCERO.- En el presente supuesto, la resolución impugnada describe los hechos punibles, que indiciariamente atribuye al denunciado sobre los que se le tomo declaración como investigado, con información de sus derechos y del objeto de imputación, recogiendo los numerosos mensajes remitidos por aquél a su ex- esposa, con quien aparece estuvo caso durante unos 20 años, divorciándose en el año 2016, fruto de cuya relación tienen dos hijos en común de 15 y 17 años de edad, reflejando en esencia su contenido, con las expresiones no solo coactivas, sino también vejatorias que señala. Mensajes a los que se refirió la presunta víctima en la denuncia origen de las presentes actuaciones de fecha 09/11/2017, en la que entre otros extremos aludía a mensajes, '... especialmente vejatorios y humillantes con constantes insultos...', sobre los que ha girado el procedimiento, y sobre los que ha podido alegar, instar e interponer los recursos que entendiera pertinentes.



CUARTO.- Entrando a valorar el resto de los motivos alegados, interponiéndose recurso de apelación contra el auto que acuerda la trasformación de las diligencias en procedimiento abreviado es preciso recordar que las cuestiones planteadas han de analizarse desde la situación procesal que determina la resolución impugnada, en cuanto sus efectos y trascendencia no pueden valorarse más allá de la estricta función que desempeña el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, que se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia, de cuyo resultado y a instancia de las acusaciones puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 ( RJ 19996198) y, en línea con ella, otras, como la de 9 de octubre de 2000 ( RJ 20008755) , viene a mantener que el auto de adecuación del 789 Ap. 5 núm. 4, de la LECrim ( LEG 188216) (actual art. 779 Ap. 1 núm. 4, reformado por Ley 38/02 ( RCL 20022480) ), conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; «a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 (hoy 757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente), (actual Art. 779 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria».

En la redacción vigente del art. 779 apdo 1 núm. 4º LECrim , reformado por la Ley 38/2002, el auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa como Procedimiento Abreviado «contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan». Se trata, pues, de un auto de inculpación, en el que ha de determinarse el hecho punible y la persona contra la que se dirige el procedimiento, sin mención a calificaciones jurídicas.

Por su parte el auto del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001 ( RJ 20018866) señala: 'si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los arts. 789.5-4 º y 790.1 de la LECrim , debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la LECrim (de la preparación del juicio oral)'.

Asimismo el auto del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2001 ( RJ 20014646) establece que: tiene igualmente declarado esta Sala que en dicha resolución deben recogerse los hechos objetos de imputación para que la defensa pueda conocer y alegar lo que a su derecho convenga, debiendo estar suficientemente identificada la causa y su objeto, con un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple «principio de probabilidad» que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar la sentencia, cuando el Órgano Judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido, en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5º del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216), de tal modo que la opción por una de ellas implica necesariamente la desestimación de las restantes'. Incidiendo dicha resolución en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr , cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva. Basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.



QUINTO.- En el presente supuesto, el recurso no puede prosperar, efectuando el recurrente una serie de valoraciones de fondo sobre los hechos investigados y sobre su supuesta calificación jurídica, ajenas a esta fase procesal en la que no se requiere un juicio de certeza sobre la realidad de los mismos, ni sobre la concurrencia o no de los elementos configuradores de los tipos penales en los que en principio, podrían englobarse, bastando con la existencia de indicios de que los hechos, podrían haberse perpetrado por parte del investigado, así como que prima face podrían constituir un delito de los comprendidos en el artículo 779.1 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para dictar el auto impugnado y permitir a las acusaciones fijar sus posiciones en los términos del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no precisando dicha resolución una calificación concreta de los hechos punibles, al no tener el auto de transformación del procedimiento en abreviado, por su naturaleza, por finalidad la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público; anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que esta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia [Sts del Tribunal Supremo STS núm. 1532/2000 (Sala de lo Penal), de 9 de octubre (RJ 20008755), con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional STC núm. 186/1990, de 15 noviembre (RTC 1990186) y de la STS núm. 1088/1999, de 2 de julio (RJ 19996198), entre otras muchas].

Base indiciaria existente en el procedimiento, en el que la declaración incriminatoria de la denunciante, aparece indiciariamente avalada por la de los hijos comunes, y especialmente por la realidad de los mensajes de whatsapp, sms, e-mails, así como grabación, unidos a las actuaciones, cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia; habiendo manifestado incluso el denunciado en su declaración como investigado, que aunque no lo podía asegurar, parecían haber sido remitidos por él, admitiendo ser el titular de los teléfonos desde los que aparece se enviaron.

Y llegados a este punto, en los mensajes referidos como recoge la resolución impugnada, se refleja como el investigado que no acepta la ruptura de la relación sentimental con la presunta víctima, cuando tiene conocimiento de que esta última va a realizar un viaje con su actual pareja, le remite desde las 18:56 horas del día 04 del 11, y hasta las 12:39 horas del día 05 del 11, aproximadamente 268 mensajes en los que además de anunciarle su intención de suicidarse, responsabilizándola a ella de la decisión (vive con esto Lina ... vive con esto el resto de tu vida... vive tu puta vida con el viejo de los cojones... vete con tu amado a la puta mierda... hoy me has matado, nunca jamás volverás a verme vivo... has puesto a tu hijo en la conversación, explícale mañana porque estoy muerto, no puedo superar perderte), le profiere expresiones como, 'cobarde, desgraciada y mala persona'. También que el día 08/11/2017, desde las 10:47 horas hasta las 01:24 horas del día 09/11/2017, el investigado remitió a su ex-pareja 12 mensajes de whatsapp, hasta que ésta le bloqueó, comenzando a continuación a enviarle numerosos sms y varios e-mails (folios 20 al 64), en los que le recriminaba que no atendiera sus llamadas, se fuera de viaje diciéndole expresiones como, 'tetuda, enana, grasienta idiota retrasada, gorda, fea... cloaca... me das entre asco y pena... tiene que ser jodido comerse una polla vieja a cambio de un viaje... Ese puede ser tu trabajo. Piénsalo... ni la carrera pudiste terminar. Me das entre pena y asco, que tiene que ser jodido comerse una polla vieja a cambio de un viaje, ese puede ser tu trabajo, piénsalo... igual es tu negocio. Coge el teléfono, cobarde que todo esto lo has montado tu, has destrozado una familia'. Constando además una grabación de una conversación entre el investigado y el hijo común en el que éste le comunica al menor su intención de suicidarse, aludiendo a la relación de su madre con un tercero, así 10 llamadas perdidas, efectuadas desde el teléfono del denunciado al de la denunciante entre los días 05/11/2017 y 10/11/2017.

Pues bien en el actual estado procesal, sin perjuicio de ulterior calificación y más acertada de los mismos no puede descartarse que pudieran ser constitutivos no solo de un delito leve de injurias y/o vejaciones, dado el tenor de las expresiones referidas, sino también al menos de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, considerando la reiteración de los mensajes referidos, imponiendo indiciariamente a su ex-pareja una presencia y comunicación que ésta rechaza, coartando su libertad.

Al respecto, el ilícito de coacciones protege la libertad de obrar y de auto-determinarse la persona humana, contra la ilícita compulsión, pre valimiento o constreñimiento ajeno, exigiéndose para que exista tal infracción criminal, según reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: -una acción antijurídica, y por tanto carente de legitimidad, concretada en el empleo de violencia por el sujeto activo, de naturaleza material «vis física», o intimidatoria con presión moral «vis compulsiva», o incluso violencias extra- personales realizadas sobre las cosas como «vis in rebus» que se refleja en los derechos del sujeto pasivo y que es equivalente a la violencia personal-; tal «modus operandi» se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; -debe de existir un ánimo tendencial, consistente en un deseo de restringir la libertad ajena;- y finalmente, una relación de causalidad entre la acción compulsiva y el resultado generado por la misma.

En este sentido la STS 17/07/2013, 632/13 , señala, que el delito de coacciones consiste en compeler, imponer, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, debiendo la acción típica revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve ( STS. 167/2007 de 27.2 EDJ 2007/15810).

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teodoro , contra el Auto de fecha 15/01/2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en las D.P.A. nº 1038/2017.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.