Auto Penal Nº 547/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 106/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo Apelación penal nº 106/16-3
Procedimiento: Diligencias Previas nº 1712/15 (Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona)
AUTO NÚM. 547/2016
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 30 de septiembre de 2016

Antecedentes

ÚNICO.- La representación procesal del Sr. Jenaro , interpone recurso de apelación frente al auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona en fecha 7 de enero de 2016, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto previamente contra el de fecha 21 de octubre de 2015 que, simultáneamente a la incoación de diligencias previas, acordaba el sobreseimiento de las actuaciones. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la confirmación del auto.

Ha sido Ponente de esta resolución, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión revocatoria formulada por la representación del Sr. Jenaro frente al auto que confirma en reforma la decisión de crisis del proceso, se centra en cuestionar el juicio normativo de atipicidad que sirve de base a esa decisión, pues a su parecer no se ajusta a la naturaleza y realidad de los hechos justiciables.

La información publicada en el periódico 'El Mundo', firmada por el codenunciado Sr. Marcos , es constitutiva de varios ilícitos penales, en los que habrían participado también los Mossos d'Esquadra de la Comisaría General de Investigación Criminal, a determinar. En el referido medio de difusión se han publicado datos objeto de secreto de sumario, estando varios de los investigados detenidos e incluso antes de que los mismos pudieran comunicarse con sus abogados. En este contexto el citado periodista era ya conocedor de la situación personal de los detenidos y comenzó a recabar y a recibir información sobre los investigados y las detenciones de forma ilícita, publicando datos erróneos y falsos a sabiendas y sin comprobación alguna, incidiendo en la esfera de la intimidad con revelación de secretos, así como vertiendo injurias y calumnias graves en busca del escándalo y a sabiendas de su falsedad. Ello evidencia, por conexión, la participación de terceras personas en la comisión de los ilícitos, que según alega el recurrente serían los Mossos d'Esquadra encargados de la custodia de los detenidos, pues habrían revelado al periodista los datos de los detenidos y las detenciones, estando la causa bajo el secreto del sumario.

La conducta del periodista denunciado no viene amparada por la libertad de información sino que estaba destinada, aduce, a un circo mediático, llegando a publicar datos personales como el domicilio particular y el nombre del colegio al que asiste la hija del denunciante. En definitiva, la voluntad del periodista no era otra que difamar y perjudicar al despacho de abogados con el que colabora el Sr. Jenaro , debido a un serio enfrentamiento que el citado periodista tuvo años atrás con aquel despacho profesional.

La conducta tanto del periodista como de los Mossos d'Esquadra a determinar, adquiere relevancia penal, y por ello merece ser investigada, no apareciendo justificado el sobreseimiento in limine que deberá ser revocado para practicar las diligencias instructoras necesarias en orden al esclarecimiento de los hechos, tales como la declaración de los denunciados.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por entender que la resolución frente a la que se interpone es plenamente ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar, ya desde ahora, el fracaso del recurso que lo integra.

En este sentido, debemos partir para el análisis de la pretensión revocatoria de un presupuesto troncal: los tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales ( SSTC 137/97, 110/2000, 88/2003). Como ha reiterado el Tribunal Constitucional 'cuando un órgano judicial aplica una norma penal ... que se refiere a conductas en las que se halla implicado el ejercicio de un derecho fundamental ... ha de tener presente el contenido constitucional del derecho de que se trate, es decir, el haz de garantías y posibilidades de actuación o resistencia que otorga. De modo que, en este caso ni puede incluir entre los supuestos sancionables aquéllos que son ejercicio ... [del derecho] ni puede interpretar la norma penal de forma extensiva, comprendiendo en la misma conductas distintas de las expresamente previstas, pues en virtud de su conexión con el derecho fundamental la garantía constitucional de taxatividad ex art. 25.1 CE deviene aún más reforzada' ( STC 88/2003).

Además de estas dos prohibiciones, el Juez tampoco puede, al aplicar la norma penal (como no puede el legislador al definirla) reaccionar desproporcionadamente frente al acto conectado con el derecho fundamental, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico, permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir, por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada (sobre 'efectodesaliento'; STC 136/1999,; y STEDH de 22 de febrero de 1989, Barfod c.

Noruega; respecto a la exigencia de proporcionalidad; STC 85/1992, y SSTEDH de 13 de julio de 1995, Tolstoy Milovslasky c . Reino Unido; de 25 de noviembre de 1999, Nilsen y Johnsen c. Noruega; y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España; de 14 de diciembre de 2004, Caso Cumpana y Mazare contra Rumanía).

Esta exigencia hermenéutica adquiere una particular trascendencia operativa cuando nos enfrentamos a supuestos en los que la intervención penal pretendida puede comprometer el espacio de ejercicio del derecho fundamental a transmitir información u opinión.

No es necesario insistir en exceso sobre la transcendencia constitucional del mencionado derecho, pues la información libremente transmitida constituye un elemento esencial para la configuración de una opinión pública y libre.

En este sentido, resultan de particular relevancia las recomendaciones y la doctrina que emana del sistema convencional europeo de protección de los derechos fundamentales. Así, debe destacarse la Resolución nº 1577 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, titulada 'Hacia una despenalización de la difamación' que precisa, por un lado, la preocupación por prácticas y legislaciones de Estados que forman parte del Consejo de Europa que mantienen normas penales con penas privativas de libertad para supuestos de difamación, aconsejando, en consecuencia, abolir dichas previsiones punitivas; evitar, en todo caso, un uso abusivo de la vía penal; la necesidad de definir con mayor precisión el concepto de difamación; ofrecer un remedio efectivo de protección de la dignidad de las personas que pueda verse lesionada por el uso abusivo de la libertad de expresión pero por vías civiles; y excluir toda protección reforzada mediante normas penales del derecho al honor de las personas jurídicas públicas.

Partiendo de ello, en la labor ponderativa que incumbe a los jueces ordinarios penales en orden a determinar o no la procedencia de la intervención penal, debe identificarse que el ataque a la reputación personal debe responder a un cierto nivel de gravedad y haber causado un perjuicio grave del derecho al respeto de la vida privada que actúa como bien jurídico, objeto de protección -Caso A. c. Noruega, nº 28070/06, 9 de abril de 2009-.

Pero además, y en todo caso, deberá balancearse el derecho a la libertad de expresión o de información tomando en cuenta la contribución a un debate de interés general, la notoriedad de la persona que es el objeto de la opinión o de la información, el comportamiento anterior de la persona concernida, el modo de obtención de las informaciones y su veracidad, el contenido, la forma y las repercusiones de la publicación y la gravedad de la sanción a imponer -SSTEDH, entre otras muchas, caso Tanasoaica c. Rumanía, de 19/9/12; caso Petrenco c. Moldova, de 30/3/10; caso Ricci c. Italia, de 24/9/13; caso Matúz c. Hungría, de 21/10/14; caso Morice c. Francia, de Gran Sala, de 23/4/15-.

Lo anterior no implica, desde luego, que el ejercicio del derecho a la libertad de información carezca de límites o que en todo caso y circunstancia prevalezca sobre otros derechos de indiscutible fundamentalidad como el honor o la presunción de inocencia. Lo que supone es que su limitación debe someterse a un rígido estándar de ponderación en la que se identifique con extremada claridad, junto a la previsión legislativa de la misma, que en el caso concreto resulta esencial para el mantenimiento del orden y los valores en una sociedad democrática.

A este respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado los elementos que integran el estándar de ponderación aplicable ( SSTC 28/96, 2/2001, 158/2003) reclamando, para reconocer el espacio de indemnidad que , que ésta tenga por objeto un asunto de interés público y se presente como veraz.

Traído al caso, resulta evidente que la existencia de una operación de presunto delito fiscal y blanqueo de capitales con tintes organizativos, en la que se habrían defraudado a la Hacienda francesa más de veinte millones de euros y que motivó el despliegue policial y judicial en el seno de la operación 'Portoria', produciéndose hasta treinta detenciones, entre ellas la del abogado Sr. Jenaro , vinculado con un conocido bufete de la ciudad de Tarragona, es materia informativa, pues comporta un indiscutible interés público, independientemente del curso y devenir de la instrucción y de los juicios de participación o culpabilidad que corresponderá realizar en el momento oportuno respecto de cada uno de los presuntos implicados.

La existencia, presunta, de tramas u organizaciones para la realización de delitos económicos de esa magnitud no es indiferente para los ciudadanos y, en esa medida, la información publicada en 'El Mundo' sobre la operación policial y las detenciones, así como de algunas de las personas presuntamente partícipes en la operación, es una noticia de indiscutible relevancia pública.

Salvada la anterior cuestión, hemos de entrar a analizar si la información trasmitida por el periódico 'El Mundo', firmada por el denunciado Sr. Marcos , puede considerarse veraz, a los efectos de obtener la protección constitucional que se brinda al ejercicio del derecho a informar, objeto de controversia.

Sobre la veracidad de la información, el Tribunal Constitucional ha establecido una consolidada doctrina según la cual este requisito constitucional 'no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado' ( SSTC 6/1988, 105/1990, 171/1990, 172/1990, 40/1992, 232/1992, 240/1992, 15/1993, 178/1993, 320/1994, 76/1995, 6/1996, 28/1996, 3/1997, 144/1998134/ 1999, 192/1999, 158/2003).

La veracidad no se identifica con la verdad sino con el desarrollo por parte del informador de una razonable actividad diligente tendente a obtener la corroboración del dato informativo, una suerte de criba que impida la propagación de lo que sólo constituye rumores o elementos insidiosos sin ninguna apoyatura externa ( STC 21/2000).

Dicho canon de diligencia no tiene un carácter estable o cerrado, aplicable a cualquier supuesto o circunstancia. Bien al contrario, como ha reiterado también el Tribunal Constitucional, adquiere una marcada configuración mutable y contingente por lo que habrá que analizar, en cada caso, las circunstancias que rodearon el proceso informativo, atendiendo a la transcendencia de la noticia y a los mecanismos posibles de corroboración de los que se disponía. ( SSTC 240/1992, 28/1996, STC 21/2000).

En el caso que nos ocupa, según resulta del documento adjuntado por el propio denunciante a su denuncia, lo que se da a conocer en el medio de difusión como hecho nuclear desde el punto de vista de la noticia, es el dato indiscutido y objetivo de las detenciones practicadas en el centro de Tarragona, a través de un importante despliegue policial, como también la presunta implicación y las detenciones, no solo del denunciante Sr. Jenaro , que aparece como ' Carlos Alberto .', sin transcripción de su apellido, sino también del Sr. Jesús Carlos ., del que también se dan a conocer algunos aspectos sobre su profesión y otros relacionados. Respecto del Sr. Jenaro se aporta como dato de interés -el fraude fiscal presuntamente se habría urdido en Tarragona-, que se encuentra vinculado con un importante bufete de la ciudad, así como la conducta presunta que vendría a implicarlo, también de forma presunta, en la operación, sin perjuicio, insistimos, de lo que pueda resultar de la investigación. En todo caso evidente resulta que quedó detenido por la existencia de indicios de participación en el delito en cuestión. En lo que se refiere a los datos acerca de las funciones de asesor legal de una empresa de inteligencia y seguridad militar y su especialidad en transacciones de armamento, interpreta el denunciante que puede trascender como si 'colaborara con una banda criminal proporcionando armas ilegales para cometer crímenes', sin embargo no es eso lo que se dice en la noticia.

Como tampoco se revela ni su domicilio, pues lo que se indica es la ubicación en una determinada urbanización de la Costa Dorada, ni se dice que su hija, en particular, asista al colegio que se dice en la noticia, es el propio denunciante el que lo revela en su recurso.

Al hilo de las anteriores consideraciones, cabe recordar que cuando la Constitución requiere que la información sea 'veraz' no está privando de protección, como consecuencia, a las informaciones que puedan resultar erróneas o imprecisas, pues las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre de ideas y de información. Si tuviera que partirse de 'la verdad' como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio ( STC 6/1988), lo que comprometería, de nuevo, la relevante funcionalidad del derecho a transmitir la información a la que antes nos hemos referido.

No puede negarse que en todo acto de transmisión, existe un margen de elaboración por parte del agente, una revaloración fáctica y, por qué no decirlo, ideológica del mensaje, lo que siempre puede implicar un margen de error que, en principio, debe ser tolerado como condición de eficacia del propio modelo de protección enérgica del derecho a la libertad de información en el que se basa nuestro sistema constitucional.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Dalban contra Rumanía, de 28 de septiembre de 1999), sin perjuicio de que la prensa no puede franquear ciertos límites en cuanto a la reputación y a los derechos ajenos, ello no implica que en el ejercicio de la libertad de informar puedan utilizarse ciertas dosis de exageración, incluso de provocación.

En el caso sometido a nuestra revisión, los datos que se aportan sobre la persona del ahora recurrente -presunto asesor mercantil de la red como experto en gestión de activos y sociedades extranjeras-, se aportan como presuntos, y respecto de su función de asesor legal de la empresa de inteligencia y seguridad militar y especialista en transacciones de armamento, además de la interpretación subjetiva que realiza el recurrente, a la que nos hemos referido anteriormente, lo cierto es que, en su caso, supondría una información con una mínima porción de imprecisión que, atendido el contexto resulta poco significativa.

La errónea interpretación de los datos técnicos a la hora de elaborar la información no compromete, como antes afirmábamos, la veracidad de la misma. Ni las expresiones utilizadas comportan objetivamente una intención injuriosa ni ésta puede extraerse del hecho mismo de la imprecisión narrativa.

En definitiva, si atendemos al contenido esencial de la noticia publicada, debe concluirse que la actuación del periodista se ajusta a la realidad de una investigación sobre delito fiscal a gran escala, de unas detenciones en número importante en la ciudad de Tarragona, de su puesta a disposición judicial, entre otros, de persona dedicada a la abogacía, vinculada a la ciudad y que estaría presuntamente implicada en los hechos, por lo que en principio la activación de la cláusula de especial protección del derecho a informar aparece justificada.

En lo que se refiere a la implicación de los Mossos d'Esquadra a determinar que se afirma por el recurrente en la revelación de datos, cabe decir, en primer término, que en la noticia se expresa que fuentes cercanas al caso, sin revelar las fuentes personales, han proporcionado la información; y en segundo término, cabe traer a colación la importante STC 13/85, sobre el acceso del periodista a documentos judiciales y su ulterior difusión, incluso en supuestos en los que exista la declaración de secreto sumarial, en la que se afirma que la limitación opera - sin perjuicio de la crítica de lege ferenda que pueda realizarse a la anómica situación que sufre nuestro proceso, que bien puede calificarse como excepción española, en el marco de los países de nuestro entorno - sólo si el acceso se produce por vías ilegítimas o delictivas realizadas por el propio informador.

Pero no parece que sería éste el caso. Del proceso que se menciona no se dice que esté sometido a especiales restricciones de publicidad más allá de la genérica que se contempla en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no afecta al periodista en tanto que no es parte del proceso, y ningún elemento con sustento se aporta, más allá de la mera afirmación, acerca de un acceso ilícito a la información.

Por otro lado, y aunque no es objeto del recurso, no resulta ocioso recordar que la no revelación de las fuentes personales tampoco es un marcador de falta de diligencia. Como ha venido ha proclamar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Roemen y Schmit contra Luxemburgo, de 25 de febrero de 2003, 'la protección de las fuentes periodísticas es, también, una de las piedras angulares de la libertad de prensa'.

La ausencia de tal protección puede disuadir a las fuentes de ayudar a la prensa a informar al público sobre cuestiones de interés general. Ello provocaría la frustración de la función informativa conformadora de opinión pública, de precursora, en fin, de la propia participación democrática. De tal modo, la confidencialidad sobre las fuentes debe proyectarse con la misma energía que respecto al propio derecho a transmitir información.

Siendo así las cosas, estimamos que no existe margen alguno para la intervención penal pretendida, por lo que debe confirmarse la resolución sobreseyente de instancia.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Jenaro , frente al auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona en fecha 7 de enero de 2016, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto previamente contra el de fecha 21 de octubre de 2015, cuyas resoluciones CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos