Auto Penal Nº 547/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 414/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 414/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 224/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE BURGOS.
ILMO/AS. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00547/2017
En Burgos, a once de Septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Teresa Martin Raymondi en nombre y representación de Sandra , Lorenzo y Severiano se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 19 de Mayo de 2017 que acuerda el sobreseimiento provisiona en la presente causa diligencias previas 224/17 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por la Procuradora Doña Teresa Martín Raymondi en nombre de Sandra , Lorenzo y Severiano contra Evangelina por un delito de lesiones en el ámbito familiar en concurso con un presunto delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal con base en los hechos que en síntesis se exponen a continuación: Que María Luisa y Esteban llevan casados 26 años y en este momento se encuentran inmersos en un procedimiento de Violencia de Género y un divorcio contencioso entre ambos, por lo que están en vigor unas medidas civiles por las que María Luisa tiene la guarda y custodia de siete hijos menores de los quince que tuvo el matrimonio.

Que durante el tiempo que el padre no está viviendo en el hogar familiar, desde Junio de 2016 Evangelina mantiene una actitud violenta física y psicológicamente con sus hijos mayores y menores de edad.

El día 1 de Septiembre de 2016 Evangelina estaba manteniendo una conversación con su hijo Lorenzo en presencia de sus hijos menores que conviven en el hogar familiar a lo que uno de los hijos menores, Miguel Ángel dijo algo al respecto, reaccionando la querellada de una manera desmesuradamente violenta propinándole golpes de forma reiterada.

Otro episodio de violencia sería el ocurrido el día 11 de Noviembre de 2016 cuando Evangelina empujó contra la puerta y agredió golpeándola a su hija Carmela , abalanzándose sobre ella y haciéndola sangrar por la nariz.

El 31 de Octubre su hija Paloma estaba jugando y se acercó a su madre para jugar a lo que su madre respondió que le había agredido, rompiéndole el juguete y mandándola gritando que saliese de donde ella se encontraba.

Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se practicaron las diligencias interesadas en la querella, a saber: declaración de los querellantes Sandra , Lorenzo y Severiano , así como exploración de la menor Carmela .

Sandra declara el 8 de Mayo de 2017 que siempre ha vivido con su madre y su padre hasta que su padre se fue de casa, permaneciendo hasta el cuatro de noviembre en que todos los mayores se fueron con su padre. Que en la querella se habla de tres episodios de maltrato siendo ella testigo del episodio relativo a su hermana Paloma describe el episodio del siguiente modo: Que se encontraban en el salón sentados su madre, Carmela y Paloma con la declarante. Que Paloma estaba jugando con un juguete que le habían regalado por su cumpleaños, que a su madre le molestó el sonido y lo rompió, que su madre empezó a gritar y le dijo todos a las habitaciones, que entonces Carmela empezó a hablar con su madre y grabó el audio. Que desde Junio de 2016 su madre maltrata a los hijos que antes de esta fecha no hubo maltrato puesto que su madre siempre se ha desentendido un poco de los hijos. Que estos hechos han ocurrido después de Junio de 2016. Refiere Sandra que el objeto de interponer la querella es porque quiere vivir con sus hermanos pequeños, que todos vivieran juntos con su padre. En cuanto a la discusión de Septiembre con Miguel Ángel la declarante estaba en el salón y escuchó ruido. Que parece que Miguel Ángel estaba en la cama. Que un hermano empezó a llorar y su madre fue directamente donde Miguel Ángel para decirle que saliera de la cama. Que no sabe si Miguel Ángel había quitado algo a sus hermanos pequeños ese día. Que el incidente ocurrió cuando Miguel Ángel se metía en la cama. Que el incidente lo grabó Lorenzo .

Severiano declara el mismo día en el Juzgado que fue testigo del incidente ocurrido el día 1 de Septiembre de 2016. Que ese día él discutía con su y madre, como cada día, que apareció su hermano Miguel Ángel y se metió en la discusión. Que su madre entonces fue como loca a por él...Que no cree que su madre maltrata a su hermanos pero que no les trata bien, que a veces se le va la pinza, les dice cualquier cosa y se altera. Que desde que su padre se fue de casa están preocupados por la situación de sus hermanos, la higiene y demás. Declara Severiano que el motivo de la querella es que quiere que sus hermanos vivan con su padre, que cree que su madre no está capacitada para atenderles.

Lorenzo manifiesta en relación con el episodio de Miguel Ángel que estaba en casa, cuando de repente escuchó una discusión entre alguien que discutía con su madre, que recuerda que estaba Lorenzo , que recuerda que Miguel Ángel hizo un comentario a su madre que la ofendió que no recuerda cual era el comentario. Que se acercó a ver lo que pasaba que como no se quería meter se volvió a ir. Que se quedaron discutiendo Lorenzo y sus hermanos pequeños con su madre, pero que no sabe más.

Igualmente la Juez ha procedido a realizar la exploración de la menor Carmela que ha sido grabada en soporte que permite su reproducción. En dicha exploración se observa que Carmela manifiesta que sabe que han denunciado a su madre sus hermanos mayores. Que en relación con el episodio ocurrido en Noviembre del año pasado, su madre le quitó el wi-fi que es lo que hace cuando está enfadada, le quitó el router, ella se puso en la puerta y le decía a su madre que por favor se lo devolviese, su madre le empujó se puso histérica, ella le cogió el móvil a su madre, porque estaba cabreada y fue lo primero que le salió. Luego ella le cogió por detrás y cree que sin querer le dio un codazo y empezó a sangrar. Su madre tiró el router por la ventana.

Sus hermanos han perdido el respeto por su madre. Quiere pensar que su madre le dio sin querer, fue un codazo o un manotazo.

Practicadas las anteriores declaraciones por la Juez de Instrucción se acuerda el sobreseimiento y archivo de la causa al entender que de las diligencias practicadas no resulta justificada la perpetración de una infracción penal, resolución con la que muestra su disconformidad el recurrente alegando que los hechos sí son constitutivos de infracción penal alegando que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de lesiones o incumplimiento de las obligaciones derivadas de la guarda y custodia (art 226) o de abandono del menor con carácter temporal.



SEGUNDO.- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr ., (citado por el recurrente), que 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art.

789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º (si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda...

Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.

Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional).

Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad .

El recurrente alega que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de lesiones, de un delito de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la guarda y custodia (artículo 226) y abandono temporal del menor, aportando en apoyo de su recuso el informe pericial psicológico y social de guarda y custodia elaborado por la psicóloga forense y la trabajadora social a petición de la Juez de Violencia sobre la Mujer n 1 de Burgos para su incorporación en el procedimiento de divorcio contenciosos nº 38/2016.

Esta Sala llega a igual conclusión que la establecida por la Juez de Instrucción en cuanto a que de lo instruído no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, procediendo, en consecuencia, confirmar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

En efecto, la juez de instrucción en su auto de 19 de Mayo de 2017 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, se refiere a los tres sucesos que se mencionan como los más graves y que han dado lugar a la interposición de la querella: el día 1 de Septiembre de 2016, el día 11 de Noviembre de 2016 y el día 31 de Octubre de 2016.

El relato de Lorenzo , Sandra y Carmela en relación con dichos días no permite su encuadre dentro de un delito de malos tratos tal y como expone la instructora en su auto. En dicho relato no se concretan comportamientos que puedan calificarse de malos tratos; la declaración de Severiano , Sandra y Lorenzo son muy genéricas. Por su parte, la menor Carmela , tal y como se señala por la Juez de Instrucción dice que su madre le golpeó sin querer, en relación con los hechos ocurridos en relación a la menor Paloma , su hermana Sandra nos describe que Evangelina rompió un juguete pero no relata hechos que sean constitutivos de maltrato. En definitiva, en las declaraciones se describe una situación de tensión, nerviosismo y alteración El recurrente alega que del informe pericial psicológico y social de fecha 10 de Mayo de 2017 se concluye la existencia de una situación de incumplimiento por parte de la querellada de los deberes inherentes a la guarda y custodia y se desprende la existencia de un delito de maltrato.

Debemos tener en cuenta que el delito contemplado en el art. 226 del C. Penal , delito de abandono de familia, constituye un tipo penal en blanco que se integra por la normativa establecida en el Código Civil en relación con los deberes inherentes a la patria potestad, de cuyo núcleo central se proyectan, con especial intensidad, los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo.

El tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).

b) No realización de la acción (omisión).

c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto con el conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación).

d) El abandono ha de ser patente y duradero en el tiempo, no meramente esporádico u ocasional. En este sentido podemos recordar las SSTS de 5 de abril de 1981 , 30 de mayo de 1988 , 22 de julio de 1992 ó 15 de diciembre de 1998 , entre otras.

Con caracter general respecto del art 226 CP la jurisprudencia ha señalado que debe efectuarse una aplicación restrictiva del precepto. El Tribunal Supremo ha señalado ( STS 10.12.1991 , referida al anterior 487) que debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario se frustraría el propósito del legislador, es decir, el aseguramiento del respeto de las normas que imponen deberes de asistencia familiar. En este sentido en las SSTS 7-3-1988 , 22-3-1988 , 28-6-1988 , 4-4- 1990 y 18-12-1990 (entre otras) han hecho referencia al «principio de intervención mínima (aunque es un principio propio de la producción legislativa). Con esta referencia la jurisprudencia ha querido subrayar, en primer lugar, el carácter estrictamente subsidiario del derecho penal en el ámbito de las relaciones familiares y las consiguientes exigencias legales que condicionan la aplicación del anterior art. 487 CP . En particular estas consideraciones se manifiestan en el entendimiento del delito del anterior art. 487 CP como un delito de lesión, que, por lo tanto, sólo se consuma, cuando la omisión ha provocado una real situación de inseguridad para los afectados. Ello se percibe especialmente en el texto de la segunda alternativa típica contenida en dicha disposición, que requiere que los descendientes, ascendientes o cónyuges se hallaren necesitados.

Asimismo, el tipo hace referencia a las conductas más graves relativas al incumplimiento de deberes familiares, mas, no deben incardinarse en dicho precepto penal, aquellos casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimiento sin la gravedad suficiente.

Partiendo de ello, las diligencias obrantes en la causa, entre ellas de capital importancia el propio informe pericial del equipo Psicosocial al que se refiere el recurrente el cual, no acreditan la existencia de delito. Dicho informe tiene como finalidad primordial valorar la conveniencia de cuál de los progenitores es el idóneo para ejercer la guarda y custodia, mas, dicho informe ha de hacerse valer y valorar en el procedimiento civil, pero no es base para acreditar una conducta penal. Además en dicho informe no se hace constar que se hayan detectado factores de riesgo en los menores ni situaciones de maltrato por parte de la madre.

En efecto, el informe lo que señala es que sus autoras entienden necesario de cara a mejorar el clima familiar un cambio de custodia de los menores Carmela , Miguel Ángel y Calixto hacia su progenitor, y ello teniendo en cuenta la pérdida de autoridad de Evangelina , los comportamientos disruptivos y oposicionistas de Miguel Ángel y Calixto hacia esta figura y el modelo inapropiado que esta situación está generando sobre los menores convivientes en el núcleo familiar. En ningún momento se hace referencia a la existencia de un comportamiento violento de la madre hacia los menores.

Sí es cierto que se hace referencia a la necesidad de los Servicios Sociales de forma urgente con dos objetivos, re-conceptualizar la figura materna en Miguel Ángel y Calixto y supervisar el seguimiento de los menores debido a las deficiencias detectadas en el entorno materno (escolares, higiénicas, sueño, alimenticias..), sin embargo, el propio informe señala que creen que no suponen una situación clara de riesgo para los menores.

Partiendo de lo expuesto y de la jurisprudencia que examina dicho delito, no advertimos la concurrencia de los elementos normativos de carácter objetivo del tipo del art. 226 ni de un delito de maltrato.

Todo ello sin perjuicio de que en cuando que se trata de un sobreseimiento provisional, es una resolución judicial que, a diferencia del sobreseimiento libre ( art. 637 de la L.E.Cr .), no produce el efecto de la cosa juzgada, de manera que la posibilidad de reabrir o reformar una causa entra dentro de la normalidad procesal, sin que se transgreda por ello ningún precepto legal ni menos aún ningún derecho constitucional ( SSTS 16 febrero 1995 , 20 marzo 2000 ). Y el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-7-1994 indica que el sobreseimiento provisional constituye ...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso (y ello es obvio) de manera directa o de oficio....

Considerando, por todo lo expuesto, acertada la resolución del Juzgado de Instrucción al decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr . al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora Doña María Teresa Martín Raymondi contra el Auto de fecha 19 de Mayo de 2.017 que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias, habiéndose destinado el previo recurso de reforma por auto de 13 de Junio de 2017. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en las diligencias previas 224/17 y CONFIRMAMOS esta resolución en todos sus extremos. Todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.