Auto Penal Nº 547/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 389/2019 de 08 de Agosto de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION (AUTO) NUM. 389/19
PIEZA DE SITUACIÓN PERSONAL NUM. 231/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE VILLARCAYO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
AUTO NUM.00547/2019
En Burgos, a 8 de agosto de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO . - Por la representación procesal del investigado Ruperto , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 30 de junio de 2019, dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba la prisión comunicada y sin fianza de este, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación, interesando la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos jurídicos, habiéndose desestimado el recurso previo de reforma por Auto de 15 de julio de 2019 .



SEGUNDO . - Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - El fondo de la pretensión sostenida por la Defensa del referido investigado, gira sobre la cuestión fundamental de valorar en esta fase procesal si existen indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para mantener la medida restrictiva de la libertad ahora impugnada o, por el contrario -como se alega-, debe primar el principio de excepcionalidad de la prisión provisional, reconocido en el art.

17 de la Constitución , al entender el recurrente que se ha producido infracción de los arts. 503 y 504 de la LECr ., en relación con el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por la existencia de error en la valoración de las circunstancias personales del investigado respecto de su intervención en los hechos y no existir peligro de fuga por tener arraigo personal y familiar en España.

;

SEGUNDO. - La prisión provisional y la libertad provisional son las medidas que cubren de una manera estable, a lo largo de todo el proceso, los fines cautelares del mismo. La prisión provisional ha de aplicarse como última ratio y no es más que una técnica, entre otras, para garantizar el eficaz ejercicio del 'ius puniendi' y, en cuanto es la demás grave incidencia, indudablemente su configuración y aplicación ha de reservarse a los supuestos para los que otras técnicas alternativas no serían suficientes.

Por eso la prisión provisional, con el contenido de privación de libertad que la misma comporta, ha de concebirse en su adopción como una medida de estricta necesidad y de aplicación subsidiaria, al reputarse ineficaz otra de menor intensidad coactiva, provisional, en cuanto puede ser revisada, si se modifican las circunstancias que existían cuando se decretó, y regida por el principio de proporcionalidad -Cfr. Tribunal Constitucional, sentencias 108/1984 178/1985 , 8/1990 , 9/1994 y 128/1995 - que, de una parte, limita su duración máxima y, de otra, sólo es permisible, cuando la gravedad de los delitos lo requieren, para asegurar el proceso. En suma, se trata de una medida cautelar que ha de reputarse excepcional, como ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, vgr. 41/1992 , 32/1987 , 13/1994 .

La prisión provisional requiere, para que pueda decretarse: 1) constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito - art. 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y 2) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida - art. 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

El primer requisito, comprende sólo los aspectos objetivos del delito y exige constancia, esto es, plena seguridad sobre dichos datos objetivos, de tal forma que la duda sobre ellos excluye la prisión provisional.

El segundo, comprende los aspectos fácticos y jurídicos que permiten la atribución subjetiva del delito a una persona determinada por ello la Ley considera suficiente un juicio de probabilidad, y de ahí la dicción legal que sólo exige la existencia de 'motivos bastantes'.

Se precisa, pues, como presupuesto ineludible, la existencia en la causa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva -motivos bastantes, como se ha dicho-, para ser responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión. El TEDH, en diversas sentencias, entre las más recientes las de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de enero de 1993, caso W. contra Suiza , declara que han de constatarse razonables sospechas de responsabilidad criminal, lo que ha de operar como 'conditio sine qua non' de tal medida cautelar al afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona, cual es la libertad, que en nuestro ordenamiento jurídico lo proclama el art. 17 de la Constitución española . Y ha de exigirse la existencia de tales indicios, pues hasta que el imputado no sea condenado, ha de ser considerado como no culpable, por lo que, gozando del derecho a la presunción de inocencia, en caso contrario se le estaría sancionando por medio de la prisión provisional.

El tercer requisito, respecto al ' periculum in mora', sujeta el juicio del juez a criterios reglados; y al propio tiempo, establece ámbitos de discrecionalidad. Así, concretamente, y en lo que aquí interesa, procede decretar la prisión provisional si la pena que correspondiera imponer al imputado fuese superior a la de prisión menor - art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, esto es, prisión mayor o reclusión. Pero, sin embargo, la prisión no debe ser acordada y sí la libertad provisional, aunque preceptivamente con prestación de fianza - art. 504.2 de la propia Ley-, si concurren los requisitos que se enumeran en el párrafo y precepto últimamente citados; carecer de antecedentes penales o que los mismos estén cancelados, la creencia de que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, que el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en la demarcación del órgano jurisdiccional.

Pero, sobre todos ellos, se destaca en la actualidad que la prisión provisional ha de tener como finalidad, exclusivamente, el prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987 , a saber, el peligro de huida del imputado o la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto la reiteración delictiva, sin que puedan perseguirse con aquélla fines de anticipación de la pena - Tribunal Constitucional, sentencia 41/1982 -, o de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales.

Y para apreciar dicho 'peligro de fuga', habrán de tomarse en consideración, no sólo las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, sino, además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de que dispongan, entre otros, según se expresa en la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 , siguiendo la doctrina del TEDH en sentencias de 26 de Junio de 1991, caso Setelier , 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi , y 26 de enero de 1993, caso W . contra Suiza.

La libertad provisional también tiene como finalidad evitar la fuga del imputado, y así se deduce del art. 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como medio de control de que aquél permanezca constantemente a disposición judicial, y del art. 531 de la propia Ley Procesal , en cuanto que la cantidad y calidad de la fianza se han de fijar en atención a las circunstancias reveladoras del imputado en 'ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial'.



TERCERO . - Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe tenerse en cuenta que, el Juzgado instructor ha acordado en el auto inicialmente recurrido la situación de prisión provisional y comunicada del investigado, en base a que la medida de prisión interesada es necesaria para garantizar su presencia en el proceso y evitar el riesgo de fuga y de reiteración delictiva, por entender que existe 'riesgo de que el investigado cometa otros hechos delictivos similares'.

Para la juzgadora de instancia '...el riesgo de fuga y de sustracción a la justicia es evidente, puesto que el investigado no trabaja, percibiendo únicamente una pensión de 400 euros mensuales, habiendo manifestado que tiene embargos pendientes y que saca la pensión para evitar que le quiten el dinero, por lo que no acredita arraigo laboral ni económico alguno que haga inviable el riesgo de fuga'.

Pues bien, a la vista de la petición de libertad reproducida ante esta Sala por la defensa del el investigado, cabe resaltar que, en la actualidad, además de reiterar y dar por reproducidos los argumentos expuestos en la citada resolución, relativos a la existencia de indicios bastantes para creer al recurrente responsable del delito objeto de investigación, procede mantener la medida restrictiva de la libertad con el fin de garantizar la pervivencia de la instrucción penal ante el evidente riesgo de fuga y de reiteración delictiva, pues, la gravedad intrínseca de los hechos y la forma de llevarlos a cabo justifican la adopción de la medida cautelar ahora recurrida.

En efecto, tanto la jurisprudencia constitucional española ( SSTC. núms. 128/1995 y 157/1997, entre otras), como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 27 junio 1968 -asunto Neumeister -, 10 noviembre 1969 -asunto Matznetter -, 27 de agosto de 1992 -asunto Tomasi - y 26 de enero de 1993 - -), se refieren al juicio de ponderación entre las exigencias de la prisión provisional, por una parte, y el derecho a la libertad del imputado, por otra, y a la distinta posición en que ha de situarse el Juez instructor según el tiempo en que la decisión judicial haya de tomarse, operando de forma relativamente distinta cuando la prisión provisional viene referida al momento inicial de las actuaciones, en los que suelen jugar factores sobreañadidos, o a los posteriores, cuando ya han transcurrido varios meses y la finalidad de la prisión provisional puede cambiar de signo.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto. Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resumido en la sentencia de fecha de 17 de febrero de 2.000 sus pronunciamientos continuados estableciendo que 'tal planteamiento nos obliga a examinar, en primer término, si con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 503 y 504 basta para entender a su vez cumplidas las exigencias constitucionales y, en segundo lugar, si esas exigencias se han cumplido o no efectivamente en el presente caso'.

La función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia de diversas circunstancias.

Unas, en primer lugar, vienen referidas a la objetivación de una conducta de carácter ilícito, y son, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la L.E.Cr que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor , o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con que se cometan hechos análogos, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para crear responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida.

Otras, en segundo lugar, están referidas a la finalidad que la prisión provisional, desde el punto de vista constitucional, pretende conseguir, y son, evitar la sustracción del delincuente a la acción de la justicia, eliminar la posibilidad de que se pueda influir negativamente en el acopio de pruebas, y mitigar los efectos de la reiteración delictiva, sirviendo a modo de ejemplo la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 47/00 de 17 de Febrero ; por último, debe tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado, pues es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la justa medida de los elementos determinantes puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de uno tiempo.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 217/01 de 29 de octubre que 'la constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente' ( sentencia del Tribunal Constitucional 207/00 de 24 de Julio ).

Concretando estas directrices, el Tribunal Constitucional ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 128/95 ).

En el caso ahora examinado, la Sala entiende que, en el presente supuesto, no se ha producido una modificación de las circunstancias que aconsejen la libertad provisional del investigado, sino que, antes al contrario, dado que el procedimiento se encuentra en una fase procesal inicial -ya que el recurrente lleva menos de mes y medio en prisión-, es por lo que no se considera oportuno el levantamiento de la medida que se ha encontrado vigente durante el proceso para, entre otras razones, asegurar la presencia del mismo en el proceso, a la vista de la gravedad de los hechos que se está investigando en esta causa.

En nuestro caso, la Sra. Juez instructora considera que existen motivos para creer responsable a Ruperto por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas con grave perjuicio a la salud, al haber sido intervenida la cantidad de 1.021 gramos, cantidad que supera ampliamente la cantidad de notoria importancia, que para las anfetaminas, como el Speed, es de 90 gramos; con lo que nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 369.1.5ª CP , que, en relación con el artículo 368 CP , vendría castigado con la pena de prisión de 6 a 9 años, así como pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, por lo que entiende se cumple sobradamente con ese primer requisito del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otro lado, en cuanto a los indicios tenidos en cuenta para fundamentar la medida restrictiva de la libertad personal, en la resolución recurrida se describen con suficiencia los hechos imputados al recurrente, al señalar que 'a las 12:15 horas del día de ayer, 29 de junio de 2019, Ruperto fue parado, junto con Luis Carlos en un control preventivo de seguridad efectuado por miembros de la USECIC de Burgos. Ruperto conducía su vehículo, marca Alfa Romeo, 156 de color gris, con matrícula .... ZGL , y en dicho control, tras un examen del vehículo, se encontró debajo del asiento del copiloto una bolsa con un paquete envasado al vacío, de un peso de 1.021 gramos. Preguntados sobre su contenido, el acompañante reconoció que se trataba de speed. Asimismo, posteriormente en dependencias policiales se efectuó el TEST MULTIDROGA EN COPA, dando un resultado positivo en anfetamina y éxtasis'.

Así pues, conjugado tales hechos e indicios junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad de los delitos y penas señaladas, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya alta penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, y cuya naturaleza y gravedad así lo aconsejan), junto con los evidentes indicios de criminalidad contra el mismo, tal y como se infieren del atestado policial, y el evidente riesgo de fuga inmanente a la gravedad de las penas que puedan solicitarse, es por lo que se considera que debe mantenerse la situación de prisión provisional, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de su participación en unos hechos que son graves, y en el que existe un claro riesgo de fuga y de reiteración delictiva.

Es más, las cuestiones ahora planteadas por el recurrente por vía de recurso, sobre su no participación en los hechos por desconocer la existencia de la droga, son resueltas con suficiencia por la juzgadora de instancia, en base a los siguientes argumentos: '...en su declaración judicial prestada en el día de hoy, Luis Carlos reconoció que, efectivamente, la sustancia intervenida se trata de droga, en concreto speed, que era suya, y que había pedido a su primo que le trajese en coche hasta Medina de Pomar, ya que él no puede conducir. Ruperto asegura que él desconocía por completo que su primo llevase droga consigo, y que se enteró cuando la Guardia Civil descubrió el paquete.

Sin embargo, Luis Carlos se encuentra a día de hoy totalmente impedido para deambular por su propio pie a raíz de un accidente laboral, precisando ayuda para entrar y salir del coche, ya que tiene una pierna escayolada y un brazo en cabestrillo; así, Ruperto explicó que fue a buscar a su primo a su domicilio y que le ayudó a entrar en el vehículo, asegurando que no llevaba nada en la mano. Sin embargo, el paquete intervenido abultaba bastante, y se encontraba envuelto en una bolsa de plástico, asegurando ambos investigados que no hicieron ninguna parada durante el trayecto, por lo que Luis Carlos tenía que llevarlo con él cuando bajó de su domicilio, no portando bolso alguno en el que pudiera haberlo escondido. Así pues, no es creíble la versión de Ruperto , pues necesariamente tuvo que ver el paquete que llevaba su primo en el mano.

Por otro lado, tampoco resulta en absoluto creíble la explicación dada por Ruperto de que venía a Villarcayo a pasar el fin de semana con un amigo, pues ni facilita la identidad de dicho amigo, ni portaba con él maleta o equipaje alguno, ni sus condiciones físicas le permiten viajar, habiendo salido del hospital hace escasos días.

Asimismo, en el momento de la identificación por la Guardia Civil, Ruperto llevaba 530 euros en efectivo, y si bien el investigado asegura que son de su pensión, perfectamente podría habérselos entregado su primo a cambio de que le trasladase a Villarcayo a fin de vender la droga'.

Por tanto, en el presente caso, la adopción de la medida de prisión provisional cumple ampliamente las finalidades que con la misma se busca, es decir: 1.- El aseguramiento de que el investigado no se sustraiga a la acción de la Justicia, temor que en el presente caso se produce por la gravedad de los hechos y penas que pudieran imponérsele y que puede provocar su fuga para impedir dicha imposición.

2.- El impedir la comisión de nuevos delitos de análoga naturaleza, pues se trata de hechos graves y que producen gran alarma social, por lo que la medida cautelar adoptada se ajusta a los principios legales y la doctrina constitucional, sin que proceda la sustitución por otras medidas cautelares, como la prestación de fianza, que no aseguraría el riesgo de fuga y de reiteración delictiva.

3.- Garantizar la pervivencia de la instrucción penal pues faltan de practicarse diligencias esenciales que exigen la disponibilidad del investigado, como el examen y estudio de su móvil, así como se las extracciones bancarias y la calidad y cantidad de la droga intervenida.

4.- Tales circunstancias hacen que resulte irrelevante, en este momento procesal, el hecho de que el investigado pueda tener domicilio y arraigo personal en este país.

En conclusión, al inferirse que el investigado pudiera haber participado en los hechos a que se contrae esta causa, se considera por esta Sala de Apelación que la prisión provisional resulta idónea, necesaria y proporcionada a los hechos, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Todo ello, sin perjuicio de la libertad de criterio de la juzgadora de instancia, para modificarla o confirmarla, a la vista del resultado de la investigación.



CUARTO. - De conformidad con los dispuesto en los arts. 239 y ss de la LECr , y al no poner término esta resolución al procedimiento, se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

; Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

;

Fallo

; LA SALA ACUERDA : Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del investigado Ruperto , contra el Auto de fecha 30 de junio de 2019, dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba la prisión comunicada y sin fianza de este, habiéndose desestimado el recurso previo de reforma por Auto de 15 de julio de 2019 , y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus términos, MANTENIENDO LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL SIN FIANZA DEL INVESTIGADO .

Se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/