Auto Penal Nº 55/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 270/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053850

NIG: 28.079.00.1-2022/0216973

ProcedimientoDiligencias previas 270/2022

Materia:Prevaricación judicial

Querellante:Dña. Adelina

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

Querellado:Dña. Candida. (MAGISTRADA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NUM000 DIRECCION000)

A U T O Nº 55/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

Dña. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a Trece de julio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de junio de 2022 tuvo entrada en esta Sala escrito de querella presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de Dª. Adelina, por presunta prevaricación- arts. 446 y 447 CP- de la Magistrada supra referenciada en su actuación en el seno del Procedimiento de despido nº 881/2021. Suplica la admisión a trámite de la querella y la práctica de las diligencias que en ella se interesan.

SEGUNDO.-Previa subsanación del defecto de postulación consistente en no haber aportado poder especial, se confiere traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad (diligencia de ordenación de 21 de junio de 2022), quien, mediante escrito de 27 de junio de 2022 con entrada en esta Sala el siguiente día 29, emite dictamen en el que solicita la inadmisión a trámite de la querella por considerar que de los hechos relatados, confrontados con las resoluciones judiciales pretendidamente prevaricadores, no se sigue el menor indicio de criminalidad.

TERCERO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 12 de julio de 2022 (Diligencia de 21 de junio de 2022), fecha en que tuvieron lugar.

Es PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE,quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO..- La Sala es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuye un supuesto comportamiento delictivo a una Magistrada en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal no siendo competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo [ art. 73.3.b) LOPJ].

SEGUNDO.-El análisis de la admisibilidad de esta querella, a la vista del factumde la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros?, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (entre otras,SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, más recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:

'El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principiopro actioneprohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2)'( STC 190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3)'.

Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:

'...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusiónab initiodel carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro (STC12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, 'en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación delius puniendicon el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado'. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular delius ut procedatury, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues 'no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como unius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)'.

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que... se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)'[FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268)].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado.En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

El ATS de 11 de diciembre de 2015 recapitula la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2):

'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.-

En parecidos términos, el FJ 3º del ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ).

TERCERO.-A la luz de estos parámetros de enjuiciamiento, procede, ante todo y sobre todo, delimitar con precisión -'individualizar de forma precisa', en la locución que emplea la Sala Segunda- qué acción o acciones concretas se atribuyen a la aforada que pudieran ser constitutiva de delito, y qué indicios incriminatorios pudieran servir de apoyo a tal imputación.

1º.En un primer bloque argumentativo se queja la querellante de la arbitraria inadmisión de una testifical por ella propuesta 9 días antes de la vista inicialmente señalada en el Procedimiento de despido 881.2021, la de Dª. Palmira, residente en el Reino Unido, ' por su conocimiento de los hechos', solicitando su declaración por videoconferencia ex art. 229 LOPJ en escrito de 7.03.2022. Tal solicitud fue denegada por Auto de 8 de marzo de 2022-doc. 3.

En el escrito de proposición de prueba documental y demás testifical presentado por lexnet el 9 de marzo de 2022, a las 16:39:27 horas-doc. 4- reitera la solicitud del testimonio de la Sra. Palmira precisando, a diferencia de la anterior petición, que su declaración era pertinente ' por ser jefa del departamento de recursos humanos en el momento de incoarse el procedimiento interno de acoso y la responsable directa de su tramitación, además conocer de otros de los hechos contenidos en el escrito de demanda'.

El Auto de 8 de marzo de 2022, notificado el día 9 según hace constar la propia parte en su escrito de recurso, es recurrido en reposición el día 10 de marzo, siendo presentado a las 15:27:01 horas-doc. 5-,abundando en las razones sobre la pertinencia de la prueba y del auxilio judicial para su práctica por videoconferencia; también interesa a tal fin la suspensión de la vista.

La Juzgadora querellada dicta Auto de 11 de marzo de 2022-doc. 6- de admisión de prueba; en ese Auto acepta la documental y dos testificales propuestas por la aquí querellante, pero deniega la testifical de la Sra. Palmira por las mismas razones expuestas en el Auto de 8 de marzo: en síntesis, no haber expuesto la condición de la testigo, la falta de medios del Juzgado para practicar la videoconferencia y la imposibilidad material de llevarla a efecto dada la inmediatez de la vista.

Por Auto de 23 de marzo de 2022-doc. 7- se desestima el recurso de reposición planteado contra la denegación de la testifical de la Sra, Palmira, al decir de la querella, por los siguientes motivos: que se detalló de manera extemporánea la condición de la testigo propuesta; que en la demanda no se menciona la existencia de un procedimiento interno seguido en la mercantil demandada por acoso laboral; que la objetividad e imparcialidad de la testigo propuesta podría estar afectada por haber sido despedida de la empresa.

Con todo, hemos de precisar desde el primer momento que el Auto en cuestión añade razones que la querella no cita: en primer lugar, que la parte recurrente no invocó en su recurso de reposición infracción alguna como exige el art. 187.1 LRJS, habiéndose limitado a reconocer el error cometido; y que 'la única referencia que se hizo a la responsable del departamento de Recursos Humanos, fue en el párrafo segundo del Hecho Décimo de la demanda (de la ahora querellante), en el que se hizo constar: 'Con el mismo fin, mi patrocinada contactó con la responsable del departamento de Recursos Humanos. Esta quiso excusar la falta de participación de Dña. Adelina en los proyectos de la empresa alegando que ya estaban iniciados antes de que ella se reincorporase',no justificando en absoluto tal supuesta participación en los hechos por parte de Dña. Palmira, su llamada al procedimiento''.

Frente al anterior Auto la defensa de la querellante interpuso 'recurso de aclaración', ' de subsanación de errores de bulto', alegando que es un sinsentido rechazar a la testigo por resultar eventualmente comprometida su imparcialidad; que justificó el día 9 de marzo de 2022, en tiempo y forma, la condición de Jefa de recursos humanos de la testigo rechazada; que la demanda en el proceso laboral sí mencionaba el procedimiento interno de acoso en dos ocasiones; y que fue requerida la empresa demandada para que aportase el informe interno sobre dicho acoso obrando aportado a los autos. ElAuto de 28 de marzo de 2022-doc. 9- da respuesta a esas peticiones de aclaración en los términos que reseñaremos, destacando ahora que en ese Auto la Juzgadora reconoce la superfluidad de los asertos en el Auto 'aclarado' referidos al eventual compromiso de la imparcialidad de la testigo por el hecho de haber sido despedida.

2º. En un segundo bloque argumentativo refiere la querella algunasde las suspensiones del juicio decretadas: v.gr, por Providencia de 14.03.2022 -doc. 11- para resolver el recurso de reposición contra el Auto de 8 de marzo -dejando sin efecto el señalamiento de 16 de marzo y señalando nuevamente para el 30 de marzo; o el acordado por Providencia de 29-03.2022 -doc. 12-, tras renuncia del Letrado de la querellante ' por diferencias irreconciliables con su defendida', acordando nueva fecha para el juicio el 13 de junio de 2022 -doc. 13.

Dice la querella que, notificada la actora personalmente de la nueva fecha del juicio -13/06-, intentó contactar con el Juzgado para comunicar que ese día tenía una prueba médica -resonancia magnética de rodilla-, lo que no consiguió hasta el día siguiente en que un tramitador le informó de que lo comunicase por escrito, lo que verifica por correo certificado al tercer día de ser notificada al efecto de nueva suspensión del juicio, acompañando justificante de la citación a la prueba diagnóstica. Sobre estos extremos la querella no aporta documental alguna.

Sí acompaña a la querella, en cambio, la Providencia de 19 de mayo de 2022-doc. 14- e informe facultativo de 1 de junio de 2022respaldando la necesidad de llevar a cabo la prueba diagnóstica sin retrasos -doc. 15.

La Providencia de 19 de mayo de 2022 -que no consta haya sido recurrida- dice:

'Visto el contenido del escrito remitido la demandante D° Adelina, en el que vuelve a solicitar la suspensión del juicio, esta vez por haber sido, citada, casualmente, el 13/06/2022 para una RMN de rodilla en un Centro Médico privado de Lanzarote, alegando que posponer dicha cita médica conllevaría un grave perjuicio para su salud, y dado que el señalamiento inicialmente acordado para el 24/11/2021 ha tenido que dejarse sin efecto cuatro veces por causas directa o indirectamente provocadas por dicha demandante, apreciándose una clara mala fe y abuso de derecho en la nueva solicitud, máxime tratándose de una demanda de DESPIDO, sin que la agenda del Juzgado permita, el cambie de señalamientos en un plazo razonable, por lo que ya he sido necesario realizar serios esfuerzos para adaptar dicha agenda en cinco ocasiones, disponiendo el artículo 83.1 de la LRJS que solo a petición de ambas partes o por motivos justificados podrán suspenderse; por una sola vez, los actos de conciliación y juicio, y que excepcionalmente y por circunstancias transcendentes adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión, no estando en modo alguno justificado acordar una nueva suspensión, NO HA LUGAR A LO SOLICITADO por la demandante'.

El informe del Facultativo, Dr. Ambrosio, de fecha 1 de junio de 2022, tras constatar la cita para la prueba diagnóstica, ' certifica que el retraso o la no realización de cualquier prueba diagnóstica podría derivar en un grave perjuicio para la salud del paciente'.

Aduce la querellante que la anterior Providencia es muestra de la inquina de la juzgadora para con ella... Las dos primeras suspensiones se debieron a una incapacidad médica de su Letrado; la tercera a la necesidad de resolver un recurso de reposición; la cuarta a la renuncia de su Letrado. Además la querellante habría actuado con la máxima diligencia para poner en conocimiento del Juzgado la coincidencia de fechas, justificando convenientemente su cita para la prueba diagnóstica.

3º. A modo de conclusión, justifica la querellante el juicio de tipicidad que le merecen las resoluciones supra mencionadas del modo que sigue:

'La Juzgadora comienza por desestimar la proposición de una testifical realizada en plazo por esta parte, alegando que no se justifica la condición de la testigo, pese a que esta parte la solicitó primeramente invocando a su conocimiento de los hechos y posteriormente, en plazo y antes de que se dictase dicha resolución, detallando su condición y todas las circunstancias que aconsejaban que fuese llamada al procedimiento por conocer de los hechos objeto de controversia, por lo que entendemos que si bien su condición como tal no era relevante, esta fue debidamente aclarada en tiempo. Alega también la Juzgadora para justificar la desestimación de la testifical propuesta que el Juzgado carecía de margen temporal y capacidad técnica para llevar a cabo la citación recabando auxilio judicial y preparar la comparecencia por medios telemáticos, algo que no puede justificar, obviamente, la desestimación de una prueba . El énfasis es nuestro.

'Es manifiestamente injusta la resolución llevada a cabo sobre los medios de prueba propuestos con fecha de 9 de marzo de 2022 -Auto de 11 de marzo de 2022-, puesto que se admiten todos ellos a excepción de la mentada testifical, para lo cual alega nuevamente los motivos ya expresados. Y esto es manifiestamente injusto porque en el escrito de proposición de prueba se detalla de forma más que expresa la condición de la testigo propuesta y a qué efectos se interesa su citación'.

'El ejemplo más sangrante de resolución manifiestamente injusta llevada a cabo por la Juzgadora en el presente procedimiento es el Auto de fecha 23 de marzo. En el mismo, alega que esta parte expone la condición de la testigo con extemporaneidad, pese a que se hace en plazo mediante el escrito de proposición de prueba que ya hemos señalado, y se reitera dicha condición de idoneidad para ser llamada al procedimiento en un recurso que se interpone en la misma fecha en que se notifica la resolución recurrida'.

'La propia Juzgadora pone de manifiesto que, como poco, en su proceder existen dejadez, desidia, y en resumen, una más que indiscutible negligencia, atendiendo a que en la resolución de fecha 28 de marzo, evidencia un total desconocimiento de las fechas en las que esta parte presentó diversos escritos'.

'A mayor abundamiento', aduce la querellante que 'en sucesivas resoluciones como la de 29 de mayo de 2022, además de incurrir en manifiesta injusticia al posicionar la agenda del Juzgado como un bien jurídico que merece mayor protección que la salud de la actora, muestra una animadversión evidente hacia esta, al acusarla de dilatar artificialmente el procedimiento y responsabilizarla incluso de la suspensión del señalamiento previsto para la fecha de 16 de marzo, que fue llevada a cabo de oficio con fecha de 14 de marzo, de la cual es la Juzgadora la única responsable, puesto que se ejecutó para resolver sobre un recurso interpuesto en fecha 10 de marzo frente a Auto que fue notificado ese mismo día'.

CUARTO.- El análisis del factumde la querella, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento segundo de esta resolución, ha de tener presentes 'las notas características de lo delictivo' y, en concreto, del delito que se imputa a la Magistrada querellada.

1.Con respecto a la ' prevaricación judicial', para verificar si concurren o no,ab initio, indicios de su comisión, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 (ROJ STS 6196/2013 ), que literalmente proclama (FJ 1):

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles... El carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que '...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia' ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión 'a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por'...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica-'iura novit curia'-.', ( STS nº 2338/2001).

Doctrina refrendada, por todas, en la STS 228/2015, de 21 de abril (FJ 3) -ROJ STS 1516/2015 -, en el precitado ATS de 11.7.2016 (FJ 4) y en el ATS de 10 de mayo de 2017 (FJ 3º, ROJ ATS 4752/2017 ).

Postulados persistentes en la más reciente jurisprudencia, como reitera y compendia -no sin algún matiz de especial interés para el caso- la STS 585/2017, de 20 de julio - roj STS 2969/2017 -, cuyo FJ 3º dice:

Con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal , en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal,debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta( STS 228/2015, de 21 abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre , viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero ), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero ).

En todo caso, hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero , compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: 'En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )'. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión típica ' a sabiendas ', nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico'.

En los mismos términos el FJ 6º.2 de la más reciente STS 554/2018, de 14 de noviembre (roj STS 3828/2018 ).

También es especialmente significativa la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017 , roj ATS 11058-:

El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados ... (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, 'stricto sensu', es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012 ).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998 ). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios'.

Aspecto objetivo del tipo, la notoriedad de la injusticia, que, insistimos tiene que ver con la lesión del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando arbitrariamente el Derecho, no con la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso ( STS 2/1999, de 15 de noviembre).

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo; 2340/2001, de 10 de diciembre; 813/1998, de 12 de junio; 877/1998, de 14 de junio...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

En este punto, tampoco cabe ignorar, en el ámbito penal en que nos movemos, una obviedad -así la califica la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, que pone de manifiesto, por todas, el FJ 7 de la Sentencia de 27 de febrero de 2012 (ROJ STS 813/2012), cuando dice:

'aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia, siempre que esté razonada' (idem STS, 2ª, 8/2010, que cita).

2.En lo que toca a la modalidad imprudente del tipo penal, señala el FJ 2 de la precitada Sentencia de 20 de diciembre de 2013:

'En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS 333/2006, de 15.2 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable (por ello en el Código anterior no se aplicaba el tipo de imprudencia genérico incriminándose específicamente la prevaricación imprudente, artículo 355 C.P 1973). La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

Por ello -recuerda la STS. 359/2002 de 26.2- el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha querido resolver el legislador a través del art. 447 CP ( AATS. 16.7.2008 y 13.10.2009). En consecuencia el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina si la fórmula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que la resolución es correcta.

Por ello la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia.

En definitiva, la configuración del mentado tipo del art. 447 CP, requiere dos elementos: uno subjetivo, o sea, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, y uno objetivo, la manifiesta injusticia de la resolución. Con relación al primero, la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de las labores jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran calificadas con los adjetivos 'grave' e 'inexcusable', 'grave en la terminología del Código Penal se contrapone obviamente, con leve (imprudencia leve apostilla dicho testo legal en varios preceptos cuando valora la conducta culposa del agente), y significa una desatención intensa, sustancial, perceptible fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002), la que conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria quedando fuera cualquier otra imprudencia, aunque la doctrina especializada resalta como el concepto de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el delito de prevaricación no es absolutamente homogéneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido configurando la imprudencia temeraria como la omisión de las más elementales normas de diligencia y cuidado exigibles al ciudadanos medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito del art. 447 el punto de referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito de prevaricación judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento jurídico, haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial culposa. Por el contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la omisión del autor de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los del Juez que dictó la resolución, pues en este último caso nos encontraríamos ante un caso de prevaricación dolosa.

Por último si es necesario resaltar que es doctrina reiterada que la disconformidad con una resolución judicial no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal. Asimismo en lo concerniente al bien jurídico protegido del mentado ilícito penal de prevaricación se ha pronunciado esta Sala Segunda, en el sentido de que 'este delito no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso, sino en la vulneración del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando el Derecho...',lo que supone que '... se produce un abuso de la posición que el derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales' ( STS 2/99 de 15 de Octubre de 1999, y también se ha subrayado cual es el fundamento del delito de prevaricación, al mencionar que la existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente a la ley, art. 117 CE. Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos.

Ahora bien la tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por personas que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el acierto en la decisión del conflicto. En la prevaricación, sea del tipo que fuera -punible con dolo o culpa- cuyo fundamento común es el hecho de 'torcer el derecho', lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica ( STS 102/2009 de 3.2)'.

En el mismo sentido, el FJ 11º.3 de la STS 367/2020, de 2 de julio (roj STS 2053/2020 ).

QUINTO.- El relato de la querella, confrontado con la documentación que la acompaña, permite formular una conclusión categórica que anticipamos, a saber: que la querellante ha pretendido instrumentar como acción penal lo que no reviste indiciariamente caracteres de delito: la querella no expresa sino una discrepancia con la motivación lógica y explícita de resoluciones judiciales que, sean o no compartidas, resultan ajenas a toda idea de arbitrariedad, de sustitución de lo que el Derecho impone por la voluntad propia, como rasgo definitorio de la prevaricación judicial. Y ello con total independencia, claro está, de que asista a la justiciable querellante el derecho de discutir el contenido de las resoluciones que estima prevaricadores acudiendo al régimen de recursos, ordinarios o extraordinarios, legalmente previsto.

1.Al Auto de 8 de marzo de 2022 no cabe hacerle con el menor fundamento reproche alguno de legalidad -no digamos, indicios de delito- cuando explica que no se ha justificado la pertinencia y necesidad del testimonio que deniega; razón más que suficiente para denegar su admisión. A lo que añade las siguientes consideraciones:

'el artículo 229 de la LOPJ ... solo dispone que 'Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar..., cuando así lo acuerde el juez o tribunal', y en el presente caso, no se dice en el escrito presentado que condición tiene, o a qué efecto se interesa la citación de la referida persona, de manera que se desconoce su idoneidad, y la pertinencia o no de la práctica de dicha prueba, y por otra parte, encontrándose señalado el juicio para el próximo día 16/03/2022, tampoco habría tiempo suficiente para practicar la citación en legal forma, no considerándose además pertinente en este caso la práctica de la testifical mediante videoconferencia, teniendo en cuenta la carga de trabajo del Juzgado, el número de juicios señalados en cada audiencia, la falta de garantías técnicas y de personal que haría muy dificultoso asegurar la comunicación, la identificación personal de la testigo, la contradicción de las partes y la salvaguarda de los derechos de defensa en el acto del juicio, teniendo en cuenta los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, que rigen el proceso laboral ( art. 74.1 LRJS 9), por lo que no procede acceder a lo solicitado'.

Vistas las fechas y horas de presentación de los escritos por la representación de la querellante es claro que la Magistrada, al dictar el Auto de admisión de prueba -11 de marzo de 2022-, aún no tiene conocimiento de la incoación del recurso de reposición contra el Auto de 8 de marzo, que es donde mayormente se intenta justificar la pertinencia y necesidad de esa testifical; sí, en cambio, del escrito de 7 de marzo -presentado por lexnet el 9 de marzo siguiente a las 16:39 horas- precisando el cargo que ostentaba la testigo y ser responsable de la tramitación de un procedimiento interno de acoso y su conocimiento de otros hechos contenidos en la demanda.

En todo caso, la constatación por la Juzgadora desde el primer momento de que esa solicitud es de imposible tramitación formulada a escasos días de la vista -cuando el acto del juicio ya se había suspendido en dos ocasiones por incapacidad médica del Letrado (cfr. Providencia de 8 de febrero de 2022, acompañada como doc. nº 2), y la constatación asimismo de las dificultades técnicas y materiales que le asisten para practicar una videoconferencia con Londres podrán ser objeto de discrepancia, incluso de vulneración verificable ex post factode una eventual lesión del derecho a la prueba pertinente -o no-, pero no son, per se, indiciarias de la prevaricación pretendida: la escasez de medios técnicos podrá ser sin duda reprobable, pero la constatación de esa realidad -no contradicha por la querella- no puede ser interpretada como un acto prevaricador, de imposible encaje en lo que dispone 229 LOPJ, y menos en las circunstancias del presente caso, donde, como veremos, a esa constatación se une la expresión en resoluciones posteriores de la insuficiente justificación de la pertinencia y utilidad de ese testimonio.

En el recurso de reposición contra el Auto de 8 de marzo de 2022, la recurrente asume el error de no haber identificado el cargo de la testigo, Sra. Palmira, y precisa que era la jefa del departamento de recursos humanos de la Mercantil demandada 'en el momento de sustanciarse el procedimiento interno por acoso laboral respecto de mi patrocinada, y además, la encargada de dar trámite al mismo',añadiendo, 'para enfatizar aún más el interés de su participación en el procedimiento, que Dña Palmira fue destituida de su puesto y despedida de la Empresa durante la tramitación del citado procedimiento de speak up sobre el acoso laboral sufrido por Dña. Adelina, cerrándose tras ello, con inusitada rapidez, dicho sea con respeto y en estrictos términos de defensa, el señalado proceso'.

De este alegato da cuenta el Auto de 23 de marzo de 2022 desestimatorio del recurso de reposición, tras lo cual argumenta del modo que sigue:

'Sin embargo, en la demanda no se hizo mención a ningún procedimiento interno por acoso laboral seguido respecto de la actora, y la única referencia que se hizo a la responsable del departamento de Recursos Humanos, fue en el párrafo segundo del Hecho Décimo, en el que se hizo constar:'Con el mismo fin, mi patrocinada contactó con la responsable del departamento de Recursos Humanos. Esta quiso excusar la falta de participación de Dña. Adelina en los proyectos de la empresa alegando que ya estaban iniciados antes de que ella se reincorporase',no justificando en absoluto tal supuesta participación en los hechos por parte de Dña Palmira, su llamada al procedimiento'. El énfasis es nuestro.

Y concluye el Auto de 23.03.2022 que 'en consecuencia, procede desestimar el recurso, confirmando el auto recurrido, sin necesidad de otras consideraciones relativas a la forma en que habría de llevarse a la práctica la prueba testifical de dicha persona'.

La ratio decidendide la denegación probatoria no es ya tanto la forma en que habría de llevarse a la práctica cuanto la no justificación de su pertinencia y necesidad.

La propia querella destaca -como hemos reseñado supra FJ 3º- que lo relevante no es determinar el cargo de la testigo rechazada, sino su conocimiento de los hechos controvertidos en el proceso de despido; de ahí que adolezca de toda virtualidad incriminatoria el que la querellada haya podido apreciar erradamente que la fijación del cargo de la testigo fue extemporánea: es penalmente inane, desde la perspectiva del delito de prevaricación pretendido tanto en su modalidad dolosa como imprudente, el contenido del FJ 1º del Auto de 28 de marzo de 2022.

Pues bien, sobre lo en verdad decisivo -conocimiento de los hechos controvertidos- la respuesta del Auto de 23 de marzo de 2022 -no contradicha mínimamente en estas actuaciones- es que no se ha justificado la participación de la Sra. Palmira en los hechos que dan lugar al despido; sin embargo, éste hubo de sustentarse en hechos sobre los que la querella prácticamente nada dice -hay una referencia indirecta en la documental aportada a la no participación de la trabajadora en proyectos de la empresa-, sin que conste una justificación ante la Juez querellada, particularmente necesaria en un caso en que la práctica de dicha prueba presentaba además especiales dificultades por carencia de medios técnicos y humanos.

En todo caso, visto el razonamiento del Auto de 23 de marzo de 2022, si no es posible apreciar prima facie-sin perjuicio de lo que hayan de resolver los tribunales de la Jurisdicción Social- una manifiesta irregularidad procesal, con cuanta mayor razón no es dable observar indicios de criminalidad en la denegación probatoria que examinamos desde esta estricta perspectiva -cfr. supra doctrina jurisprudencial citada FJ 4º.1 in fine.

Conclusión que hacemos extensiva al Auto de 28 de marzo de 2022, cuando, sin atisbo de arbitrariedad o sinrazón, de superposición de la propia voluntad a lo que el Derecho demanda sin exégesis posible en contrario, afirma -en respuesta al 'recurso de subsanación de errores' planteado ex art. 267 LOPJ contra el Auto de 23 de marzo- que:

'el hecho de que en la demanda se hiciera constar que la actora'se comunicó con la Directora de Marketing, Dña. Coral que era testigo directo del maltrato que la Directora General deparaba a la trabajadora, la cual informó de la situación a través de los canales internos de la Empresa, sin que esta parte tenga conocimiento de que se diese mayor importancia a la situación, dado que ni siquiera se llegó a dar audiencia a la trabajadora por parte del equipo que supuestamente investigó los hechos',no contradice la afirmación contenida en el Auto de 23/03/2022, de que 'en la demanda no se hizo mención a ningún procedimiento interno por acoso laboral seguido respecto de la actora',y ello a pesar de las diligencias de prueba que se pudieran haber acordado en su día, que esta Juzgadora no tenía por qué recordar en ese momento'.

Esta Sala repara en que el testimonio de la Sra. Coral sí fue admitido por el Auto de 11 de marzo de 2022, como testigo que se dice directo de los hechos y superiora de la demandante aquí querellante; pero sin que de ello se sigan razones que subsanen o integren el déficit de justificación expresado por la Juzgadora sobre la necesidad del testimonio de la Sra. Palmira.

2.Finalmente, en lo que toca a la negativa a suspender la vista acordada por la Providencia de 19 de mayo de 2022 -supra transcrita- la Sala no observa en ella el menor indicio de prevaricación, ni la inquina que la querellante esgrime. Esa Providencia, debidamente contextualizada -v.gr., con la Providencia de 8 de febrero de 2022 que se acompaña como doc. 2 de la querella-, constata la existencia de 4 previas suspensiones del juicio, para expresar la que juzga ser mala fe y abuso de derecho de la demandante, interesando una quinta suspensión por una prueba diagnóstica -resonancia magnética de rodilla- a desarrollar en un centro privado de Lanzarote un mes después de la solicitud de suspensión, sin que sea de apreciar la menor justificación sobre la urgencia y necesidad de la misma. Desde luego tal no se sigue del informe del Facultativo Dr. Ambrosio, de fecha 1 de junio de 2022, quien, tras constatar la cita para la prueba ' certifica' -sic-, con absoluta generalidad ' que el retraso o la no realización de cualquier prueba diagnóstica podría derivar en un grave perjuicio para la salud del paciente'.

En el caso, la Magistrada querellada ha constatado a lo largo de la causa que el juicio se prevé largo, que la modificación de su señalamiento en 4 ocasiones ha creado serias dificultades en la correlativa agenda del Juzgado -la agenda no permite un cambio de señalamientos en un plazo razonable- e, invocando el art. 83.1 LRJS, deniega la solicitud de suspensión. En absoluto estima esta Sala que la Magistrada haya hecho prevalecer la agenda del Juzgado sobre la salud de la querellante, pues no es de observar ni la urgencia en la prueba diagnóstica ni el riesgo de quebranto para la salud de Dª. Adelina, acreditados con una mínima concreción, esto es, en referencia a la persona de la querellante por un padecimiento que, sin desvelar lo que no debiera ser desvelado, refiriese la perentoriedad de dicha prueba diagnóstica.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

1º. Declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la presente querella.

2º. No admitir a trámite la querella presentada por la Procuradora Dª. María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de Dª. Adelina, contra la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Candida, ante la total inexistencia de indicios de infracción penal en la conducta imputada a la querellada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la querellante y, firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite con comunicación a la Magistrada querellada.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fé.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.