Auto Penal Nº 550/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 91/2021 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000091/2021

NIG: 3804841220190000012

Resolución:Auto 000550/2021

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000011/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde

Apelante: Millán; Abogado: Yurima Suleima Santiago Sanchez; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Apelante: Estela; Abogado: Fatima Socorro Rodriguez; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Querellante: Ovidio; Abogado: Jorge Tocino Maquieira; Procurador: Irma Amaya Correa

AUTO

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de junio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Estela y don Millán se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2020 (rectificado y aclarado por auto de 25 de septiembre de 2020), dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Hierro en sus Diligencias Previas nº 011/19, por el que se acordó no haber lugar a la inhibición de la causa ni a la nulidad de actuaciones por la misma interesada, continuando la tramitación de las actuaciones.

SEGUNDO.- Del citado recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de la parte querellante, por el primero se interesó su desestimación y por la segunda se dejó transcurrir el plazo concedido sin efectuar alegaciones. Seguidamente se remitieron a este Tribunal las actuaciones en original, formándose el correspondiente Rollo y, dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el auto de fecha 17 de septiembre de 2020 (rectificado y aclarado por auto de 25 de septiembre de 2020) por considerar, en esencia, que, respecto a la denegación de la solicitud de inhibitoria planteada por los recurrentes y teniendo en cuenta que, conforme al artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la competencia territorial vendría determinada por el lugar de la presunta comisión del delito imputado, se refiere que ambos querellados viven en Madrid desde 2006, pasando allí la mayor parte del tiempo, sin que suelan abrir su correo electrónico cuando están en la isla de El Hierro, no siendo usuarios de redes sociales, perteneciendo también a la provincia de Madrid el teléfono NUM000 que se ha considerado vinculado a las diligencias de investigación practicadas. Circunstancias por las que se considera que la competencia territorial correspondería al Juzgado de Instrucción de Madrid que por turno de reparto corresponda. Se cuestiona la aplicación por el órgano a quo del principio de la ubicuidad por tratarse de injurias y calumnias vía internet o telefónica, por lo que se habría resuelto erróneamente a favor del Juez del domicilio de los ofendidas y del lugar en el que los mismos habrían percibido las ofensas, sosteniéndose que se habría obviado que también se investigan otros delitos respecto de los que no sería aplicable dicho principio. Se añade que, de entenderse dicho principio aplicable, la competencia territorial correspondería al Juzgado de Instrucción de Las Palmas de Gran Canaria que por turno de reparto corresponda pues, conforme al poder notarial aportado para acreditar su representación procesal, la parte querellante tendría en dicho lugar su domicilio y del oficio remitido por la Guardia Civil el periódico digital canariasahora.com tiene su sede en dicha ciudad. En segundo lugar, se refiere la vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y la infracción de los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto, habiéndose personado las apelantes, no se les tuvo por tal hasta después de haber prestado declaración el 4 de febrero de 2020, olvidándose incluso tener por personada a la dirección letrada de la Sra. Estela, ni se le dio copia íntegra de las actuaciones para su análisis con anterioridad a esa fecha ni pudo su dirección letrada acceder a la misma el día de las declaraciones, con la consecuente indefensión que de ello habría generado, habiéndose dado traslado telemático de la pieza secreta el 7 de febrero, afirmándose desconocer si se ha dictado o no auto alzando el secreto de la referida pieza. Igualmente, se refiere que por auto de 28 de febrero de 2019 se habría estimado el recurso de reforma formulado contra el auto de 16 de febrero de 2019, afirmándose que a la parte ahora apelante no le constaría la existencia de esta última resolución, entendiéndose por ello que se refería al auto de 22 de enero de 2019 en el que se acordaba declarar la inadmisión de la querella inicial, añadiéndose que tampoco le constaría que se hubiese dictado auto de admisión de dicha querella. Asimismo, se alega que, con infracción del artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se habría dado trámite a una querella sin que previamente se hubiese intentado el preceptivo acto de conciliación para poder perseguir los delitos de injurias y calumnias, indicándose que el hecho de que los posibles autores no fuesen conocidos en un momento inicial no era óbice para que se hubiese solicitado la suspensión del procedimiento a fin de interponer la correspondiente demanda de conciliación, pudiendo luego continuar la tramitación de la causa. Motivos por los que se considera que las actuaciones practicadas desde el inicio de las actuaciones estarían viciadas de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento o haber actuado con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa. Por último, se refiere que, a la vista de las diligencias de investigación practicadas, no existirían elementos probatorios suficientes que pudieran justificar la continuación de las actuaciones al no derivarse indicios racionales de criminalidad respecto de los querellados, por lo que se debería acordar su sobreseimiento y archivo. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose la inhibición del conocimiento de la causa a favor del Juzgado de Instrucción de Madrid que corresponda o, subsidiariamente, a favor del Juzgado de Instrucción de Las Palmas de Gran Canaria que corresponda, acordándose igualmente haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones, declarando el sobreseimiento libre y archivo de las mismas o, subsidiariamente, su sobreseimiento provisional y archivo, o, subsidiariamente, se declare la nulidad de las actuaciones desde el auto de 22 de enero de 2019, retrotrayéndose las mismas a ese momento procesal, al no constar auto de admisión a trámite de la querella.

I.- En primer lugar, se cuestiona por la recurrente la competencia territorial del órgano a quo para instruir la causa al entender, por los motivos antes sucintamente referidos, que la competencia para ello correspondería a los Juzgados de Instrucción de Madrid o, en su defecto, a los de Las Palmas de Gran Canaria. Tal alegación debe ser desestimada.

En efecto, como se recuerda en el Auto de la AP de Granada, Sección 2ª, 301/2017, de 10 de abril, la jurisprudencia viene determinando que en materia de competencia territorial en los delitos de injurias y calumnias rige en principio el sistema que con carácter general establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fija en su artículo 14, con carácter preferente y exclusivo, como criterio para determinar la competencia territorial el fuero del lugar donde la infracción penal se hubiera cometido, 'forum delicti commissi'. No obstante, la expresión legal es incompleta, pues no resuelve los supuestos en los que el lugar de realización de la acción no coincide con el de la producción del resultado delictivo, como en casos de delitos continuados, delitos de hábito, etc., o los delitos contra el honor. El Tribunal Supremo para resolver las lagunas legales, barajando las tres teorías de la actividad, de la ubicuidad y del resultado, se ha inclinado por identificar lugar de la comisión con lugar de consumación.

En este punto es de citar el ATS de 18 de abril de 2013 (Recurso nº 20107/2013), en el que se resuelve una cuestión de competencia territorial en un supuesto de posibles injurias y calumnias por escrito y con publicidad a través de un medio de comunicación. De dicha resolución se deriva una clara distinción en función de si las injurias o calumnias se vierten a través de un medio de comunicación impresa, en cuyo caso y con independencia del lugar de impresión, se atribuye la competencia territorial a los juzgados del lugar en el que se edita la publicación, de si se vierten vía Internet o telefónica -como sería el caso de los periódicos digitales-, en los que, conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, se considera aplicable el principio de ubicuidad. En concreto, en dicha resolución se razona que '..., la competencia corresponde al lugar donde se edita la publicación en la que se contiene la noticia o escrito incriminado, Madrid. Y es que el lugar de edición, es independiente del lugar donde materialmente se imprimió la publicación, ya que esta última actividad tiene un carácter simplemente instrumental al servicio de la comisión del hecho punible que se consuma mediante la redacción y aprobación de la noticia o información en la que se contienen las posibles injurias, en este caso comprobado que tanto el domicilio social como la redacción y edición figuran en Madrid, esta ciudad debe de conocer de los hechos (ver autos de 9/2/98 cuestión de competencia 3660/97; 2/9/98 cuestión de competencia 1510/98; 10/6/99 cuestión de competencia 170/99; 24/12/99 cuestión de competencia 3530/99; 17/10/03 cuestión de competencia 44/03 entre otros). Es cierto que se han dictado resoluciones (ver autos de 6/5/10; 3/12/10 y 23/12/11) en los que tras el Pleno no jurisdiccional de 3/2/05 se aplica el principio de ubicuidad pero en todos ellos se refiere a injurias y calumnias vía Internet o telefónica, resolviendo las cuestiones de competencia en favor del Juez del lugar del domicilio de los ofendidos y lugar donde perciben las ofensas los mismos, por haberse iniciado en dicho lugar las actuaciones en primer lugar, al considerar por tanto el conocimiento del ofendido como un elemento del tipo y el lugar donde se produce tal conocimiento del ofendido un lugar donde se ha realizado un elemento del tipo, pues sin tal consideración no sería de aplicación tal principio. Distinto del caso que nos ocupa injurias y calumnias a través de medio de comunicación escrito donde venimos manteniendo que el conocimiento por el ofendido de la calumnia o injuria no es necesario para la consumación de estos delitos, pues la consumación se habrá producido en aquel lugar donde se edita y publica el periódico o impreso en que se inserta el escrito denunciado, siendo indiferente que el perjudicado haya sufrido el daño, que de éste derive, en lugar diferente a aquél donde se haya cometido el hecho objeto de enjuiciamiento, pues cuestión distinta es el requisito de procedibilidad, necesidad de querella del perjudicado, que se sitúa en el plano procesal, de lo que es la consumación del delito, plano penal, consumación que reiteramos no requiere como elemento del tipo el conocimiento del ofendido, que pertenece a la fase de agotamiento del delito.'.

En igual sentido, ya con relación a un periódico digital, cabe citar el ATS de 18 de diciembre de 2013 (Recurso nº 20739/2013), en el que se resolvía con iguales criterios una cuestión de competencia referida a unas expresiones vertidas en un medio de comunicación de carácter digital.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, que es además la correctamente seguida por el órgano a quo en la resolución combatida para reafirmar su competencia territorial, no cabe sino confirmarla. Así, habiéndose publicado a través de un medio de prensa digital (canariasahora.com) -esto es, a través de Internet- los escritos que contendrían las expresiones que se consideran constitutivas de las injuriosas y calumnias objeto de querella, se debe estar al principio de ubicuidad en lo que a la competencia territorial se refiere. Así, pese a que en el poder notarial de fecha 16 de enero de 2019 aportado por el querellante pueda constar, incluso de forma circunstancial, un domicilio sito en Las Palmas de Gran Canaria, lo cierto es que en la querella, como en su comparecencia de 28 de enero de 2019 -folio nº 56- en sus dos posteriores declaraciones judiciales (de fechas 12 de febrero de 2019 -folio nº 60- y 11 de octubre de 2019 -folios nº 101 y 102-), consta que el domicilio del querellante se sitúa en la isla de El Hierro, siendo incluso el mismo en aquellas fechas Consejero del Cabildo Insular de dicha isla, por lo que resulta evidente que en dicho lugar, y por tanto dentro del partido judicial correspondiente al órgano a quo, se encuentra el domicilio del ofendido, siendo donde percibe las ofensas, por lo que se ha de entender que allí se ha realizado un elemento del delito. A ello se une que es el lugar en el que primero se han iniciado las actuaciones. En todo caso, y si bien se sostiene que los querellados tienen su domicilio en Madrid desde 2006, lugar en el que se afirma que pasan la mayor parte del tiempo, lo cierto es que uno y otro inicialmente comparecieron ante el órgano a quo y facilitaron como domicilio propio uno sito en la isla de El Hierro (véase comparecencia de 16 de enero de 2020 efectuada por la Sra. Estela -folio nº 174- y apoderamiento apud acta efectuado por ambos el 27 de enero de 2020 -folio nº 177-). Es más, con ocasión de personarse en las actuaciones, con dicho escrito se presentaron dos escritos individuales de designación de profesionales efectuadas por los propios investigados, en los que expresamente se hace constar en sus respectivos encabezamientos que ambos investigados tienen '... domicilio y residencia habitual sita en CALLE000, NUM001, Valverde, Isla del Hierro, Provincia de Santa Cruz de Tenerife' (véanse folios nº 183 y 184). Incluso ambos investigados, con ocasión de prestar declaración en sede judicial, reconocieron que se encontraban empadronados en Valverde. De ahí que deba rechazase toda pretensión de inhibición a favor de los juzgados de instrucción de los partidos judiciales de Madrid (domicilio de los querellados) o de Las Palmas de Gran Canaria (ciudad en la que tiene su sede el periódico digital canariasahora.com); y ello incluso sin perjuicio del posible carácter de responsable civil solidaria de la persona física o jurídica propietaria del citado medio informativo a través del cual se ha podido propagar la calumnia o injuria objeto de querella ( artículos 211 y 212 del Código Penal). Por último, tampoco obsta a lo hasta ahora razonado que en el escrito de querella se apunte la posible comisión de otro delito (delito de acoso del artículo 172 ter de Código Penal), en tanto que el mismo, en todo caso, se encontraría en íntima relación comisiva con los delitos de injurias y de calumnias que constituyen la principal imputación, produciendo así sus efectos en el lugar en el que normalmente desarrolla su vida el querellante.

II.- En segundo lugar, alegándose la nulidad de las actuaciones sobre la base de la denuncia de unos supuestos defectos procedimentales, debe recordarse que para poder apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, no basta únicamente con alegar la concurrencia de defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, pues es además necesario que ello determine que, como consecuencia directa de esa infracción de procedimiento, se haya podido producir una 'efectiva indefensión' ( artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Es decir, además de una situación de indefensión formal (ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento), debe concurrir una indefensión material (efectiva situación de indefensión respecto del afectado por esos defectos formales), sin cuyo concurso el defecto formal no llevará aparejada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, apareciendo así como meras irregularidades formales no invalidantes que pueden llevar aparejadas otras consecuencias distintas a las aquí analizadas. Así la STS, Sala Segunda, 232/2011, de 5 de abril, señala sobre este particular que 'Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión, sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión.'.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 237/1998, de 13 de diciembre, señala expresamente que '. el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial inaudita parle más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987, de 2 de julio, y 151/1987, de 2 de octubre, entre otras).'. Criterio reproducido en otras sentencias como las de 6 de febrero de 1995 o 18 de junio de 2001.

En efecto, en esta materia se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido, la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94 y 11/95).

Sentado lo anterior, no cabe sino concluir que las supuestas causas de nulidad alegadas no pasan de ser, en el peor de los casos, meras irregularidades formales en modo alguno causante de una verdadera y efectiva situación de indefensión y, por ende, no susceptibles de sustentar el incidente de nulidad articulado por la parte apelante; siendo además, en su caso, susceptibles de subsanación. De ahí que resulte del todo punto infundada la afirmación referida a que, desde su inicio, las actuaciones estarían viciadas de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento o haber actuado con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

En primer lugar, se refiere que, estimándose en el auto de 28 de febrero de 2019 un recurso de reforma contra el auto de '16 de febrero de 2019', no le constaría a la parte ahora apelante la existencia de esta última resolución, entendiéndose que se refería al auto de 22 de enero de 2019 en el que inicialmente se acordó la inadmisión de la querella; añadiéndose que tampoco le constaría que se hubiese dictado auto de admisión de la querella. Tales alegaciones no tienen mayor recorrido.

En efecto, y como se refiere en el propio recurso, no existe en las actuaciones un auto de fecha '16 de enero de 2019', siendo así que, como la simple lectura de las actuaciones permite concluir sin mayor esfuerzo, en el auto de 28 de febrero de 2019 (folios nº 58 y 59), por el que se estimó el recurso de reforma interpuesto por el querellante contra el inicial auto de inadmisión de la querella de fecha '22 de enero de 2019' (folios nº 51 y 52), se hizo constar, por simple error material, como fecha de este último la de '16 de enero de 2019', correspondiéndose esta fecha, en realidad, con la del poder notarial aportado por el querellante (véase folio nº 37). Resulta evidente que ese simple error material, susceptible además de ser corregido en cualquier momento ( artículo 267.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), en modo alguno es susceptible de producir una situación de indefensión material ni mucho menos sustentar un incidente de nulidad de actuaciones.

Por otra parte, si bien es cierto que, con posterioridad al dictado del antes citado auto de 28 de enero de 2019, no consta unido a las actuaciones el correspondiente auto de admisión de la querella, también lo es que, como seguidamente se expondrá, ello se debió a una simple omisión al no unirse dicha resolución en formato papel a los autos. Así, de la simple consulta del Sistema de Gestión Procesal Atlante -expediente digital- se deriva que con fecha de 28 de enero de 2019 consta grabado en la causa penal de referencia auto de esa misma fecha de admisión a trámite de la querella presentada por la representación procesal del Sr. Ovidio, ordenándose en el mismo la incoación de diligencias previas y la práctica de una serie de diligencias de investigación. Resolución que también consta en esa misma fecha firmada digitalmente por el Juez de instrucción y notificada al Ministerio Fiscal (notificación telemática nº 100/19) y a la parte querellante (notificación telemática nº 55/19). Se trata así de una simple omisión fácilmente subsanable, de la que en ningún caso se derivaría para los apelantes situación alguna de indefensión, sin que en su recurso, más allá de su enunciado, se haya siquiera esbozado en qué podría haber consistido su posible indefensión.

No obstante, y aún para el caso de que no se hubiese dictado esa resolución en la que expresamente se acordaba la admisión a trámite de la querella, tampoco ello hubiera supuesto un quebrantamiento o inobservancia de las normas esenciales del procedimiento susceptible de generar una situación de indefensión y constituir causa de nulidad de las actuaciones. Al respecto, debe traerse a colación la STS 874/2003, de 16 de junio, en la que alegándose por la parte allí recurrente que no se había dictado el auto inicial de incoación de las actuaciones, se concluía de manera categórica, subrayado no incluido, que 'No existe, en modo alguno, la causa de nulidad que se denuncia porque ni la ausencia del auto de incoación de las diligencias previas -que puede tener más de una explicación pero que, en definitiva, no impide que las diligencias se deban tener por incoadas y tramitadas-, ni la derivación del curso de la instrucción hacia otro objeto procesal a consecuencia del descubrimiento de infracciones y personas presuntamente implicadas y desconocidas al comienzo de la investigación, pudieron generar ninguna clase de efectiva indefensión para la acusada, lo que es requisito indispensable, según el art. 238.3º LECr, para que la inobservancia de las normas esenciales del procedimiento, que por otra parte en este caso no se produjo, tenga como efecto la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales.'. Nada más hay que añadir al respecto.

En segundo lugar, se alega que no se habría tenido por personados a los apelantes hasta después de haber prestado declaración el 4 de febrero de 2020, olvidándose incluso de tener por personada a la dirección letrada de la Sra. Estela, añadiéndose que no se le habría dado copia íntegra de las actuaciones para su análisis con anterioridad a esa fecha ni pudo su dirección letrada acceder a la misma el día de las declaraciones, con la consecuente indefensión que ello habría generado, habiéndose dado traslado telemático de la pieza secreta el 7 de febrero, afirmándose desconocer si se ha dictado o no auto alzando el secreto de la referida pieza.

Ambos investigados se personaron en las actuaciones mediante escrito presentado telemáticamente el 23 de enero de 2020 (folios nº 180 a 184), efectuándose el 27 de ese mismo mes comparecencia apud acta a fin de designar como procuradora a doña Amanda, admitiéndose formalmente dicha personación mediante sendas providencias de fecha 4 de febrero de 2020 (folios nº 229 y 230). Resoluciones estas últimas en las que, además de tener por designada a dicha procuradora para la representación procesal de ambos investigados, se acordó tener por designados, respectivamente, a la letrada doña Vanessa Raquel Arvelo Estévez para la dirección de la investigada Sra. Estela y al letrado don Fernando Martín Yanes para la dirección del investigado Sr. Millán. Se denuncia en el recurso que solo se citaría en dichas resoluciones a uno de esos dos letrados firmantes del referido escrito de personación. Tal omisión no constituye defecto formal alguno, ni mucho menos cabría derivar una situación de indefensión del simple hecho de que no se recogiera en cada providencia el nombre del otro letrado también firmante, siendo evidente que la personación se admitió y desde ese momento su representación procesal podía acceder a las actuaciones y presentar cuantos escritos y solicitudes tuviera a bien su dirección letrada. En todo caso, si bien en el referido escrito de personación (véase folio nº 182) parece que se designa a ambos letrados para la dirección indistinta de los investigados, también lo es que con dicho escrito se presentaron dos escritos individuales de designaciones efectuadas por los propios investigados, de cuya simple lectura se deriva que la Sra. Estela designó como letrada únicamente a la Sra. Arvelo Estévez (véase folio nº 183) y que el Sr. Millán designó como letrado únicamente al Sr. Martín Yanes (véase folio nº 184). Resulta así evidente que es la propia parte ahora apelante la que ha contribuido a la omisión ahora por ella denunciada. Por lo demás, aun cuando se pueda sostener que se interesó una dirección conjunta e indistinta de los investigados por ambos letrados, sin que se hubiese acordado al respecto, se trataría de una cuestión perfectamente subsanable en cualquier momento, sin que por la parte apelante se haya siquiera esbozado en qué habría podido consistir la situación indefensión que ahora genéricamente denuncia.

Igualmente, si bien es cierto que ambos investigados prestaron declaración en esa condición el mismo 4 de febrero de 2020, también lo es que el 17 de enero de ese año habían recibido copia de la querella y de los documentos que con la misma se aportaron (en la persona del investigado Sr. Millán -véase folio nº 226-, siendo el mismo esposo de la investigada Sra. Estela, habiendo comparecido ambos bajo la misma representación procesal), por lo que, siendo dicha documental la esencia de la imputación que se les formulaba, tenían perfecto conocimiento de la misma en el momento en el que declararon. Además, ningún inconveniente existía para que su dirección letrada accediera incluso en esa misma fecha a las actuaciones para su completo estudio, sin que conste en las actuaciones dato alguno que sustente la alegación ahora efectuada y referida a que su dirección letrada no pudo acceder a la causa el día en el que los investigados prestaron declaración. Nada consta en las declaraciones de los investigados y ninguna protesta efectuó su dirección letrada al respecto ni ningún escrito consta presentado por su representación procesal sobre ese particular. En todo caso, ninguna indefensión existe desde el mismo momento en el que, asistiendo a los investigados la posibilidad de declarar durante la instrucción cuantas veces quieran ( artículo 400 de le Ley de Enjuiciamiento Criminal) y, pese reconocer que el 7 de febrero, vía telemática, se le entregó copia de la pieza separada de investigación tecnológica y siendo factible que con posterioridad su representación procesal y su dirección letrada hubiesen podido acceder a las actuaciones o solicitar cuantas copias precisasen, lo cierto es que la inactividad total ha sido la pauta de la defensa sobre este particular. Por lo demás, tampoco se acierta siquiera a esbozar en qué habría podido consistir la situación indefensión que ahora genéricamente se denuncia.

Por último, se afirma por los recurrentes que desconocerían si se ha dictado o no auto alzando el secreto de la pieza de investigación tecnológica. Tal alegación carece de relevancia alguna desde el mismo momento en el que, reconociendo que se les dio traslado de la misma el 7 de febrero de 2020, la última resolución que en dicha pieza consta es la providencia de 11 de octubre de 2019, en la que, conforme a lo dispuesto en los artículos 588 bis d y 588 bis e de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acuerda expresamente 'levantar el secreto' en su día acordado en dicha pieza separada. Lo cual es lógico en tanto que el único objetivo perseguido en la misma era la completa identificación de las personas que presuntamente habrían podido tener participación en los hechos objeto de investigación, constando policialmente identificados conforme al último oficio policial allí obrante.

En tercer lugar, se alega que, con infracción del artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se habría dado trámite a una querella sin que previamente se hubiese intentado el preceptivo acto de conciliación para poder perseguir los delitos de injurias y calumnias. Se añade que el hecho de que los posibles autores no fuesen conocidos en un momento inicial no era óbice para que se hubiese solicitado la suspensión del procedimiento a fin de interponer la correspondiente demanda de conciliación, pudiendo luego continuar la tramitación de la causa. Tal alegación debe ser parcialmente estimada, sin que en modo alguno suponga un supuesto de indefensión material ni, por ende, causa de nulidad de las actuaciones.

En efecto, siguiendo la amplia exposición contenida en el AAP de Valencia, Sección 2ª, 858/2020, de 24 de septiembre, el artículo 4.1 de la Ley 62/1978 exoneraba de la necesidad de presentar un previo acto de conciliación cuando los delitos de calumnia e injuria proferidas a particulares se hubieren cometido con publicidad, quedando vigente la prescripción que, en tal sentido, establecían los artículos 278 y 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo para aquellos supuestos en que las expresiones que se reputaban calumniosas o injuriosas no hubieran trascendido al ámbito público. La razón de esta exoneración radicaba precisamente en que los delitos contra el honor cometidos contra particulares en los que no había mediado publicidad no habían trascendido a terceros, y las partes podían llegar a un acuerdo previo sin la necesidad de ejercitar acciones penales. Además, en estos supuestos, la celebración de un acto de conciliación, con carácter previo al inicio del proceso penal, podía ofrecer la ventaja de delimitar su objeto, lo que, en principio, parecía no tener la misma utilidad en aquellos supuestos en que las injurias o calumnias se habían efectuado con publicidad, al estar el objeto del correspondiente proceso penal prácticamente ya determinado por el propio contenido de las manifestaciones divulgadas públicamente. Sin embargo, tras la promulgación del Código Penal de 1995, surgió la duda de si había operado derogación tácita, en aplicación de lo previsto en el apartado 2º de la Disposición derogatoria de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre. Y ello porque el artículo 215.1 del nuevo texto penal, en contraposición con lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley 62/1978 (sobre la suficiencia de la denuncia de la persona agraviada, o de su representante legal), exigía la interposición de querella para la persecución de los delitos de calumnias e injurias proferidas a particulares; aunque doctrina y jurisprudencia entendieron, no sin dudas, que tal derogación no se había producido. Pero ulteriormente, la Disposición derogatoria única de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, ha derogado expresamente los artículos 1 a 5 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre (y, entre ellos, lógicamente, el artículo 4.1). Ello comporta que, desde su entrada en vigor, está vigente, con carácter general, la obligación de celebrar acto de conciliación como requisito previo de perseguibilidad en los delitos de injurias y calumnias proferidas a particulares, con independencia de si las mismas han sido efectuadas con o sin publicidad, tal y como de manera genérica prescriben para los delitos de calumnias e injurias inferidas a particulares los artículos 278 y 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya eficacia general ha quedado así restaurada.

Por tanto, la presentación de la certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación, entre querellante y querellado, junto al escrito de querella por el que se inste la persecución de todos los delitos de calumnias e injurias inferidas a particulares, haya mediado o no publicidad, tal y como, de manera genérica, establecen los artículos 278 y 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, integra un requisito de procedibilidad subsanable, cuya ausencia conllevaba la suspensión del procedimiento, en tanto no se presentara la certificación acreditativa de haberse celebrado entre querellante y querellado.

En igual sentido cabe citar el AAP de Girona, Sección 3ª, 502/2020, de 2 de noviembre, en el que, tras recordarse que el acto de conciliación celebrado o intentado constituye un requisito de procedibilidad en los delitos de calumnia e injurias, ya que si bien el artículo 215 del Código Penal solo exige la querella para el ejercicio de la acción penal por los particulares en los delitos de calumnias e injurias, la ley procesal añade el acto de conciliación como otro requisito para el ejercicio de la acción, se señala que la posibilidad de subsanación del acto de conciliación resulta también evidente por el contenido del artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De ahí que lo procedente es dar a la parte que formula la querella la posibilidad de subsanar ese defecto, concediéndole un plazo para ello y diferir mientras tanto el pronunciamiento sobre la admisibilidad de la querella.

En todo caso, como se recuerda en la STS 308/2009, de 23 de marzo, 'Lo mismo hemos de decir respecto de la falta relativa al acto de conciliación exigido en el art. 804LECr. Siempre se ha concebido como un requisito no esencial para el procedimiento. Un dato que lo pone de relieve es que tal requisito desapareció como consecuencia de lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre relativa a la protección de los derechos fundamentales de la persona, reapareciendo luego como consecuencia de su derogación por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, sin que con tales incidencias se haya resentido para nada el procedimiento a seguir.'.

Aplicando al presente caso la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, se debe partir de la premisa no cuestionada de que por el querellante se persiguen unas presuntas calumnias e injurias cometidas contra su persona, no en su posible condición de autoridad (era o es Consejero del Cabildo Insular de El Hierro), sino como particular. De hecho se reconoce en la propia querella que, habiéndose presentado previamente denuncia por los mismos hechos, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 233/2018 del órgano a quo, las mismas fueron sobreseías por auto de 19 de noviembre de 2018 al considerase que tales hechos no constituían un delito susceptible de ser perseguido de oficio por no referirse a la actividad pública del querellante, sino a su esfera privada, motivo por el que seguidamente se presentó la citada querella. De ahí que, con independencia de que tales calumnias e injurias pudieran haber sido vertidas a través de un medio de difusión, al tratarse de un particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 278 y 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en principio era necesario intentar un previo acto de conciliación con los querellados, el cual constituye un requisito de procedibilidad cuya omisión es perfectamente susceptible de subsanación.

No obstante, no puede obviase que en este caso la querella tuvo necesariamente que presentarse sin cumplir con dicho requisito pues los posibles responsables de los hechos eran desconocidos en el momento de su presentación, por lo que, contrariamente a lo ahora sostenido en el recurso, en modo alguno le era exigible en aquel momento al querellante efectuar un acto de conciliación con personas desconocidas, ni el mismo tenía posibilidad alguna de proceder, a título particular, a su identificación. Identificación que solo ha sido posible a través de la investigación tecnológica practicada y que solo judicialmente podía acordarse. Cuestión distinta es que, una vez identificados, se deba subsanar esa inicial omisión.

Por todo ello, y dado el estadio procesal en el que se encuentran las actuaciones de referencia, con estimación parcial del recurso de apelación ahora analizado y sin que ello impida la íntegra confirmación del auto recurrido, procede acordar la suspensión del procedimiento hasta que, dentro del plazo que expresamente se establezca por el órgano a quo, se presente por la parte querellante certificación acreditativa de haberse celebrado o intentado entre querellante y querellados el acto de conciliación legalmente exigido.

III.- Por último, se sostiene que, a la vista de las diligencias de investigación practicadas, no existirían elementos probatorios suficientes que pudieran justificar la continuación de las actuaciones al no derivarse indicios racionales de criminalidad respecto de los querellados, por lo que se debería acordar su sobreseimiento y archivo. Tal pretensión debe ser desestimada.

En efecto, de las actuaciones remitidas en original, y contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, se deriva la existencia de indicios racionales de criminalidad que, sin ánimo de prejuzgar y sin perjuicio de lo que en definitiva proceda acordar al respecto por el órgano a quo, justifican en este momento la continuación de su tramitación, en especial, en atención al resultado de la investigación tecnológica que ha permitido establecer indiciariamente una relación directa de los investigados con los hechos objeto de investigación. De ahí, que en modo alguno proceda acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por los mismos pretendido.

En todo caso, y de ser subsanado el requisito de procedibilidad consistente en la presentación de la certificación acreditativa de haberse celebrado o intentado entre querellante y querellados el acto de conciliación legalmente exigido, por el órgano a quo se deberá imprimir al procedimiento la necesaria celeridad e impulso habida cuenta del tiempo transcurrido desde su incoación y la necesidad de salvaguardar los legítimos intereses de las partes personadas -en especial, de los investigados- y su derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas. Máxime teniendo en cuenta la sencillez procedimental establecida en los artículos 804 a 815 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo en todo caso de aplicación en materia de plazos de instrucción lo dispuesto en el vigente artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la disposición transitoria, aplicable a los 'procesos en tramitación', de la Ley 2/2020, de 27 de julio.

IV.- Por otra parte debe recordarse que, conforme establece el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto y admitido a trámite un recurso de apelación, habiendo las partes señalado 'los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas', por el Juzgado se 'remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva' y no las actuaciones originales, por lo que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde de El Hierro, al acordar elevar el recurso de apelación ahora resuelto, debió elevar únicamente los testimonios y documentos justificativos interesados, así como los otros que por disposición legal debían igualmente acompañarse, quedándose con las mismas a los efectos de continuar con su tramitación ordinaria, tal y como taxativamente procede pues, salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento ( artículo 766.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En todo caso, solo excepcionalmente, y cuando la Audiencia lo considere necesario para resolver dicho recurso, podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas, debiendo en estos casos devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días (inciso último del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El recurso de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley, y se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando la misma lo disponga expresamente ( artículos 217 y 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), siendo así que 'Si el recurso no fuere admisible más que en un solo efecto, el Juez, en la misma resolución en que así lo declare en cumplimiento del artículo 223, mandará sacar testimonio del auto primeramente recurrido, de los escritos referentes al recurso de reforma, del auto apelado y de cuantos otros particulares considere necesario incluir,.' ( artículos 225, párrafo primero, y 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Lo anterior adquiere especial importancia si se tiene en cuenta la paralización, en ningún caso excesiva en tanto que el recurso se elevó para su resolución el 20 de enero de 2021, siendo recibido el 26 del de ese mismo mes y año, que ha sufrido la tramitación ordinaria de la causa al remitir los autos originales para resolver un recurso de apelación interpuesto contra el auto en el que se acordó no haber lugar a la inhibición y a la nulidad de actuaciones por los recurrentes interesadas, continuando la tramitación de las actuaciones, paralizándose así su normal tramitación que, en todo caso, debió continuar sin perjuicio de lo que en su día se resolviera respecto del recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución. Recurso que, en ningún caso, tenía el efecto de interrumpir la tramitación de la causa.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Estela y don Millán contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2020 (rectificado y aclarado por auto de 25 de septiembre de 2020), dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Hierro en sus Diligencias Previas nº 011/19, por el que se acordó no haber lugar a la inhibición de la causa ni a la nulidad de actuaciones por la misma interesada, continuando la tramitación de las actuaciones, por lo que procede confirmarlo en su integridad, si bien se acuerda la suspensión del procedimiento hasta que, dentro del plazo que expresamente se establezca por el órgano a quo, se presente por la parte querellante certificación acreditativa de haberse celebrado o intentado entre querellante y querellados el acto de conciliación legalmente exigido, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Autos.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.