Auto Penal Nº 552/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5168/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 552/2020

Fecha del auto: 09/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5168/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5168/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 552/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 9 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha cuatro de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 459/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1387/2017, en la que se condenaba a Jose Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2809,16 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago; pago de costas y comiso de la sustancia incautada y de todo el dinero intervenido.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha dieciséis de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno, actuando en nombre y representación de Jose Pablo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la inaplicación indebida del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Sostiene que el hecho cometido constituye un acto aislado de tráfico, no existiendo indicio alguno de que se dedique habitualmente a esta actividad, y tampoco consta este extremo en los hechos probados.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otra parte, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el día 27 de junio de 2017 sobre las 21:30 horas, los agentes de Policía Municipal con número de carnet profesional NUM000 y NUM001, mientras realizaban las labores propias de su cargo en vehículo camuflado, observaron a un individuo en actitud muy nerviosa, portando un móvil, por la calle Alcalá de Madrid, mirando los coches; por lo que el policía municipal con número de carnet profesional NUM000 se apeó del vehículo policial, pudiendo observar a pie, a escasos cinco metros, como tal individuo se subía a un vehículo Citröen matrícula C3 ....QWW, y como el conductor del citado vehículo le entregaba un objeto negro que sacó de la parte delantera del coche, por lo que sospechó podía tratarse de un pase de sustancia estupefaciente. Al desplazarse el vehículo, pidieron apoyo, acudiendo el indicativo policial compuesto por los funcionarios con número de carnet profesional NUM002 y NUM003, y les siguieron durante unos instantes el tiempo en el que tardaron en dar una vuelta a la manzana y circular por unas calles; una vez se apeó el copiloto, al que habían visto le entregara el conductor un objeto negro, fue seguido a pie por los agentes de Policía Municipal con número de carnet profesional NUM002 y NUM004; y tras ser interceptado a escasos 25 metros e identificarse como policías, procedieron a un cacheo superficial del varón que resultó ser Candido, incautándole oculto entre sus genitales una bolsa negra con sustancia aparentemente estupefaciente, la que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 29,508 gramos y una pureza del 70,4%, la que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2809,16 euros, manifestando a los agentes que la acababa de adquirir; igualmente, se le intervino 380 euros en metálico y una pequeña bolsita blanca que llevaba escondida en la muñequera con sustancia presuntamente estupefaciente, la que debidamente analizada resultó ser también cocaína con un peso neto de 0,962 gramos y una pureza del 61,8%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 80,39 euros.

A su vez, los otros dos funcionarios actuantes interceptaron al conductor y propietario del vehículo en que se entregó la bolsa negra con la cocaína a Candido, el que resultó ser Jose Pablo, siéndole incautado en el momento de su detención en el cacheo de seguridad 215 euros que portaba en un bolsillo.

La Sala de apelación refrendó los razonamientos por los que la Audiencia había desechado considerar los hechos como de escasa entidad, en concreto, la cantidad y pureza de la droga, y las circunstancias en que se realizó la entrega en el interior de un vehículo, así como que no consta que el recurrente padeciera toxicomanía. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la cantidad de cocaína incautada es significativa, 20,77 gramos de cocaína pura, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 2.800 euros, y que presentaba un grado de pureza muy relevante, de un 70,4%, no consta que el recurrente presentara una adicción o consumo habitual de dicha sustancia, que pudiera estar en el origen o siquiera indirectamente vinculado con los actos de tráfico, y que el método empleado pone de manifiesto una actuación delictiva elaborada y metódica, acudiendo a buscar en su propio vehículo al destinatario de la sustancia. Ni la Audiencia ni el Tribunal Superior de Justicia se refieren a una habitualidad en la conducta.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad relevante de cocaína con un alto grado de pureza, y además se valora la forma en que se hizo la entrega, así como que no consta que el recurrente presentara adicción a la cocaína.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.