Auto Penal Nº 554/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 580/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000580/2017

NIG: 3500443220150012344

Resolución:Auto 000554/2017

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0003010/2015-01

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000

Apelante: Celestino; Abogado: Miguel Angel Perez Diepa; Procurador: Sandro Müller

AUTO

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en las Diligencias Previas nº 3010/2015, en fecha 29 de mayo de 2017 se dictó auto denegando la petición de libertad formulada por la representación procesal de don Celestino.

SEGUNDO.- Por el Procurador don Sandro Müller, actuando en nombre y representación de don Celestino se interpuso contra dicha resolución recurso de apelación.

TERCERO.- Una vez tramitado el recurso de apelación se remitió a esta Audiencia Provincial testimonio de particulares, correspondiéndole el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 580/2017 y la designación de Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Gines pretende que se modifique la situación personal de su representado y se acuerde su libertad, con o sin fianza, y con la obligación de comparecer apud acta con la frecuencia que se determine, pretensión que, en síntesis, sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que el recurrente lleva dieciséis meses en situación de prisión preventiva; 2ª) que es el único investigado que permanece en prisión; 3ª) que la causa tardará mucho tiempo en enjuiciarse lo que hace más injustificable la prisión preventiva; 4ª) que aun admitiéndose la existencia de indicios de criminalidad el riesgo de fuga es objetivamente inexistente; 5ª) que en cuanto al delito contra la salud pública no le sería de aplicación la agravación de organización delictiva del artículo 369 bis a la vista de la definición de organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal y de los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia la existencia de ésta última; 5ª) que en cuanto al delito de blanqueo de capitales el investigado era titular de dos negocios de restauración a través de dos franquicias denominadas los DIRECCION001, con establecimientos abiertos al público en el centro comercial DIRECCION002, en DIRECCION000 y en el centro comercial DIRECCION003 de DIRECCION004 a través de las entidades DIRECCION005., constituida mediante escritura pública de fecha 6 de junio de 2014 y DIRECCION006, constituida mediante escritura pública de fecha 9 de marzo de 2015, entrando en funcionamiento dichos negocios a través de préstamos concedidos a la primera de dichas entidades por doña Vanesa y doña Victoria y aportaciones realizadas por la partícipe mayoritaria, doña Araceli, madre del investigado; en tanto que el segundo negocio se abrió con la constitución de un préstamo hipotecario por importe de 180.000 euros, suscrito por la madre del recurrente y su hermana, doña María Inmaculada, y que grava la vivienda familiar, haciendo procedido el apelante el 5 de diciembre de 2016 a la venta a favor de su madre de las participaciones que ostentaba en las referidas entidades mercantiles; 6ª) que, en cuanto al delito de detención ilegal imputado, entiende la parte que los hechos investigados son subsumibles, no en ese tipo penal, sino en un delito de coacciones; y 7ª) que el riesgo de fuga es inexistente, ya que el apelante es español, habiendo nacido y vivido toda su vida en España, donde también reside su familia y su pareja, doña Alicia y el hijo de ambos, llamado Nicolas y que tiene dieciocho meses.

SEGUNDO.- La resolución recurrida debe ser confirmada, por cuanto de los particulares remitidos se desprenden méritos bastantes para atribuir al recurrente, con los datos de los que dispone esta Sala, la participación en los delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales y detención ilegal investigados, concurriendo los demás elementos o requisitos exigidos por los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (redactados conforme a la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional) para la adopción y mantenimiento de la prisión preventiva.

El apartado segundo del artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional.

El artículo 502.3 de la LECRim. establece los criterios que han de tenerse en cuenta para adoptar la prisión provisional por parte del Juez o Tribunal, a saber, 'la repercusión que esta medida pueda tener en el investigado o encausado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta. '

Por su parte, el artículo 503.1 de la LECrim. exige la concurrencia de los siguientes requisitos para que pueda decretarse la prisión provisional:

1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

Y, el apartado segundo del artículo 503.1 de la LECrim. Añade 'También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad. '

TERCERO.- En efecto, el auto recurrido es conforme a Derecho, ya que en él se justifica motivadamente la denegación de la petición de libertad del recurrente, ajustándose la adopción y mantenimiento de la prisión preventiva de aquél a las previsiones contempladas en los artículos 502, 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El auto impugnado colma las exigencias constitucionales del deber de motivación de las resoluciones judiciales y que forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 del texto constitucional, al margen del deber de motivar las sentencias que impone el artículo 120.3 del texto constitucional, motivación que, además, tratándose de resoluciones en las que se adopta o mantiene la prisión preventiva debe ser reforzada, según ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (entre otras, STC, Sala 2ª n.º 140/2012, de 2 de julil Ponente: Exmo. Sr. don Eugeni Gay Montalvo).

Pues bien, la exhaustividad del auto recurrido, en orden a la exposición de los hechos que resultan de las diligencias de investigación practicadas y a las finalidades que en el supuesto que nos ocupa está llamada a cumplir la prisión preventiva justifica la confirmación de dicha resolución por remisión a sus propios razonamientos jurídicos, que consideramos acertados y, en cuanto tales, los asumimos.

Al respecto, hemos de señalar que el Tribunal Constitucional ha admitido la validez de la motivación de las resoluciones judiciales por remisión a otras resoluciones judiciales, integrando su fundamentación jurídica (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 5/2002, de 14 de enero y 15/205, de 31 de enero). Así, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 5/2002, de 14 de enero, declaró lo siguiente (Segundo Fundamento de Derecho):

'De esta manera, debe comenzarse afirmando que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante, como recuerda la STC 116/1998, de 2 de junio (FJ 4), existen diversos supuestos en que es exigible un específico y reforzado deber de motivación de las resoluciones judiciales, entre los que cabe citar, en lo que ahora interesa, aquellos en que se ven afectados otros derechos fundamentales o libertades públicas o en que se incide de alguna manera sobre la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. Asimismo, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que la técnica de la motivación por remisión no resulta contraria a las exigencias constitucionales, aun cuando las resoluciones judiciales se refieran a derechos fundamentales o libertades públicas e, incluso, en el caso de que adopten medidas restrictivas de los mismos -por todas, STC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3.c) -.'

No obstante ello, a los razonamientos del instructor (en los que se da respuesta a las cuestiones ya suscitadas por el apelante en el escrito interesando la libertad provisional), cabe añadir lo siguiente:

Ciertamente será en el acto del juicio oral, donde se practiquen los auténticos actos de prueba, la adopción de la prisión provisional exige como presupuestos la existencia de hechos que, como regla general, revistan caracteres de delito sancionados con penas cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión y, además, que aparezcan motivos bastante para considerar criminalmente responsable al investigado, de modo que para ello resulta ineludible que tanto el órgano judicial que adopta dicha medida cautelar como el tribunal de apelación necesariamente hayan de ponderar la existencia de indicios tanto del delito como de la participación delictiva, ponderación que únicamente puede hacerse valorando el alcance de las diligencias de instrucción practicadas.

Pues bien, sentadas las anteriores consideraciones, hemos de señalar que, con los datos de que disponemos, las diligencias de investigación practicadas permiten sustentar la existencia de los tres delitos que se imputan al apelante. Así:

La participación del recurrente en el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 in fine y 369.1.5ª del Código Penal, no se cuestiona en esta alzada, y no presenta dudas habida cuenta de las importantes cantidades de hachís incautadas a que se hace mención en el auto recurrido, algunas de ellas especialmente vinculadas o relacionadas con el, ya que en el camión por él adquirido matrícula ....-QKT se intervinieron unos 292 kilos de hachís, en una de sus viviendas (la sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000) se incautaron 15 kilos de hachís y en un vehículo estacionado en una plaza de garaje alquilada por el apelante se hallaron 170 kilos de hachís.

Por otra parte, entendemos que es correcto el criterio del instructor de que el propio relato fáctico del auto recurrido evidencia la existencia del subtipo agravado de pertenencia a organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, del que se deriva un reparto de funciones, asumiendo, precisamente, el recurrente el rol principal, como propietario de la totalidad de sustancia estupefaciente incautada y la existencia de numerosas personas subordinadas a él que realizaban funciones diversas en relación al transporte, almacenamiento y ocultación de parte de la sustancia estupefaciente.

En todo caso, aunque se prescindiese de la pertenencia a organización criminal, que, tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud, conlleva una penalidad de prisión de cuatro años a seis meses a diez años, el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en la modalidad de notoria importancia, de los artículos 368, in fine, y 369.1.5ª, se sanciona con penas privativas de libertad de una extensión considerable (prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses).

Los hechos acaecidos en relación a don Héctor, al sospechar que los investigados que éste había sustraído 270 kilos de hachís de un alijo mayor, han sido correctamente subsumidos por el instructor en un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, pues no puede hablarse de un mero delito de coacciones cuando la privación de libertad, además, de violenta duró unas cinco horas, sin que la condición de inductor del apelante minimice su responsabilidad criminal, sino que de ello lo que se deriva es su papel de jefe respecto de los restantes investigados.

Y, por último, entendemos que las alegaciones expuestas en el recurso sobre la inexistencia del delito de blanqueo de capitales apreciado por el instructor, lejos de excluirlo, vienen a corroborararlo, dado el escaso período temporal que media entre la constitución de las mercantiles titulares de los establecimientos comerciales (julio de 2014 y marzo de 2015) y la comisión de los delitos (octubre de 2015 y finales de 2015 y principio de 2016), pues no constando la existencia de ingresos lícitos por parte del investigado anteriores a la constitución de las mercantiles, la obtención del dinero preciso para adquirir importantes cantidades de hachís y la posesión de varias viviendas no parece que pueda derivar de esos negocios, ya que los mismos generaron pérdidas desde su inicio (tal y como se desprende de las escuchas y se admite por la parte), sino que más bien parece que la carencia de ingresos lícitos precedentes abunda en el blanqueo del dinero procedente del narcotráfico en la adquisición de otros bienes y esos dos negocios, en los que, salvo en el segundo, se acudió a financiación privada, otorgada por personas vinculadas al investigado, sin que se halla acreditado las fuentes de ingresos de éstas para hacer esas aportaciones dinerarias o actuar como financiadoras.

Pero es más, la venta de las participaciones sociales que ostentaba el investigado se ha producido inexplicablemente en el curso de la investigación judicial, precisamente, en relación a bienes que eran objeto de las mismas y que podían ser decomisados en su día, por lo que dicha conducta se incide en el mismo delito de blanqueo de capitales investigado o en otras figuras delictivas (insolvencia punible) , habida cuenta de que parece que se trata de sustraer a la acción de la Justicia, no ya el producto de determinados bienes, sino éstos mismos.

En definitiva, entendemos que la gravedad de los delitos investigados y, en especial, la entidad de las penas con las que se sanciona el delito contra la salud pública y el de detención ilegal constituyen datos objetivos de los que se infiere un riesgo fundado de que, de decretarse la libertad del apelante, éste podría sustraerse a la acción de la Justicia ante la probable eventualidad de ser condenado como autor de dichos delitos, sin que se minimice dicho riesgo por el tiempo que aquél lleva privado de libertad ni por el arraigo personal y familiar que el mismo tiene en Canarias, pues esas variables han de ser ponderadas con otra, cual es la capacidad que ha demostrado el investigado para la obtención y el manejo de importantes cantidades de dinero, pese a su edad (en la actualidad 27 años, en cuanto nacido el día NUM001 de 1990), pues al margen del dinero que precisó para la adquisición de importantes cantidades de hachís, en uno de los registros domiciliarios le fueron intervenidos 26.775 euros en efectivo.

Por todo lo expuesto, procede, pues, la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación del auto apelado.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere al agravio comparativo que, según se alega, provoca la situación de libertad provisional en que se encuentran otros investigados, hemos de señalar que al recurrente se le imputan más delitos que a los restantes investigados y que, además, conforme a la valoración del material incriminatorio que resulta de la investigación, existen mayores indicios de responsabilidad criminal respecto del apelante (dado el hallazgo de hachís en los registros practicados en bienes de los que es propietario o arrendatario), y, además, su participación delictiva es más relevante.

Al respecto, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado (entre otras, sentencias 128/1995, de 26 de julio; 158/1996, de 15 de octubre; 157/1997, de 29 de septiembre, y 66/2008. de 29 de mayo) que 'constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal la que afirma que no pueden sustentarse agravios comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de esas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad'

QUINTO.- Versando el recurso de apelación sobre el derecho fundamental a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución), procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Sandro Müler, actuando en nombre y representación de don Celestino contra el auto dictado en fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete por el Juzgado de Instrucción número Dos de Puerto de DIRECCION000, en las Diligencias Previas nº 3010/2015, por el que se deniega la petición de libertad provisional formulada por la indicada representación procesal.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que el mismo es firme y que contra él no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de autos, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia a efectos de que exista constancia en las actuaciones y de su notificación en la forma que proceda.

Lo mandaron y firmaron los/as Ilmos/as Sres/as Magustrados/as. al inicio referenciados/as, lo que certifico.