Auto Penal Nº 555/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 565/2018 de 17 de Agosto de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00555/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MSU
Modelo: 662000
N.I.G.: 30027 41 2 2018 0007499
RT APELACION AUTOS 0000565 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Íñigo
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª ANGEL DE LA GUARDA GALINDO LAORDEN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio-Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación autos nº 565/2018, y nº 566/2018
Dimana de las Diligencias Previas nº 267/2018
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MOLINA DE SEGURA,
ASUNTOS PENALES
Recurrentes: Justino y Íñigo
Letrado: Ángel De La Guardia Galindo Laorden

Recurrido: Ministerio Fiscal
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Enrique Domínguez López
Doña Ana María Martínez Blázquez
Magistrados/as
AUTO Nº 555 /2018
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de agosto de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 21 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Molina de Segura, en las Diligencias Previas nº 267/2018, acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Justino y Íñigo . Contra el anterior auto la defensa de Justino y Íñigo interpuso recurso de apelación.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera los oportunos Rollos con el Nº 565/18 y nº 566/18, quedando pendiente para su deliberación y votación que se ha llevado a efecto en la fecha arriba indicada.

Es Magistrada-Ponente la Ilma Sra. Dña. Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de esta Sala.



SEGUNDO: La defensa de Justino y Íñigo alega como motivos de apelación los siguientes: 1º) Nulidad del auto de prisión provisional por vulneración del derecho a la libertad personal y a la tutela judicial efectiva, por cuanto habiéndose dictado el auto que acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de sus patrocinados el pasado 21 de junio de 2018 e interesada su notificación íntegra, éste no fue notificado a sus patrocinados y defensa hasta el pasado 26 de junio de 2018, y únicamente su parte dispositiva; 2º) Vulneración del derecho de todo detenido a tomar conocimiento de lo actuado ( artículo 17.3 C.E), pues habiendo interesado esta defensa a la Guardia Civil conocer los elementos esenciales sobre los que se basaba la detención de sus clientes, se le denegó en base al secreto que pesaba sobre la causa (excepto tan solo, de que se trataba de un delito contra la salud pública), e igualmente en sede judicial, tampoco se puso a su disposición información alguna, por mínima que fuera, más allá de la imputación formal de los delitos por los que se sigue la causa contra los mismos. Y es que el hecho de que la causa haya sido declarada secreta no puede ser óbice para limitar el referido acceso toda vez que el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que lo dispuesto en él se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505 del mismo texto legal. En consecuencia, por lo expuesto (y porque no existen razones de fondo, que se desconocen) se termina interesando la puesta inmediata en libertad de Justino y Íñigo .

El Ministerio Fiscal interesó el mantenimiento de la prisión provisional, en primer lugar, porque no se produjo vulneración alguna, dado que las actuaciones fueron declaradas secretas conforme a lo dispuesto en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia solo procedía notificar la parte dispositiva del auto, tal y como se hizo (las actuaciones se han mantenido secretas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Molina de Segura hasta el 12 de julio de 2018); y en segundo lugar, porque concurren los requisitos previstos en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para adoptar la medida que se recurre. Así, de las diligencias practicadas resulta que existen indicios sobre la presunta comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (castigado con pena de prisión superior a 2 años), de pertenencia a grupo criminal y defraudación de fluido eléctrico, por un grupo de personas que de forma concertada se dedican al cultivo, preparación y venta de marihuana a terceros, utilizando plantaciones indoor y cuyos dirigentes serían los ahora recurrentes. En concreto, resulta de los informes operativos aportados por los agentes instructores referidos a los meses de abril, mayo y junio y septiembre de 2017 y 2018, sobre actividades llevadas a cabo en relación al cultivo de marihuana en las viviendas sitas en C/ DIRECCION000 nº NUM000 Los Martínez del Puerto, vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , NUM000 b) de Torreaguera (Murcia) vivienda de Íñigo , en la C/ DIRECCION002 nº NUM002 de Los Ramos (Murcia) vivienda de Justino , y en la C/ DIRECCION003 nº NUM003 de Las Torres de Cotillas. De las diligencias de entrada y registro realizadas en los cuatro domicilios citados, se pudo constatar que en los mismos había una plantación indoor con 1.145 plantas que se encontraban prácticamente en estado de corte, en otra 5.400 plantas de marihuna, sistemas de ventilación, luz y otros medios o utensilios para el cultivo y posterior preparación para su venta (como bolsas para envasar al vacío), enganche ilegal de suministro eléctrico y otras sustancias como cocaína y anfetaminas MDMA y un arma de fogueo. Careciendo los investigados de actividad laboral alguna ajena al citado cultivo, actividad que les permite llevar un alto nivel de vida. Concluye que la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza recurrida en proporcional y necesaria, para evitar que los imputados se sustraigan de la acción se la justicia, dada la gravedad de la pena a imponer, su vinculación con grupo criminal (que le puede facilitar su ocultación) y porque carecen de modo de vida conocido.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a resolver el recurso de apelación planteado, cabe recordar que la prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la LECR, modificados por las Leyes Orgánicas 13/2003, de 24 de octubre y 15/2003, de 25 de noviembre, que se han hecho eco de la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

La doctrina del Tribunal Constitucional queda resumida, por multitud de ellas, en su sentencia 27/2008, de 11 de febrero, en la que afirma: ' Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril , FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril , FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre , FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Y, con cita en la STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 2, se concluyó que 'todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional que tantas veces ha subrayado este Tribunal'. (...) En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b ), 37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a ), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo )'.

Recuerda la STC 140/2012, de 2 de julio , con cita de la STC 179/2005, de 4 de julio, que ' la medida cautelar de prisión provisional es de naturaleza excepcional -en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a); 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 b)-, así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4). ...,''... sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. De tal modo que, si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo , FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre , FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero , FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero , FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3).' Así pues, de acuerdo con los preceptos citados de la LECR, la prisión provisional puede ser acordada: 1º) por hechos que revistan caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; 2º) cuando existan motivos bastantes para creer al imputado responsable criminalmente del delito; 3º) cuando esa grave medida tenga como finalidad: a) la de asegurar la presencia el imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b) evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento; c) evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima; d) evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

De esta forma, la regulación legal adoptada, recoge la reiterada y constante jurisprudencia emitida al efecto y que viene declarando como presupuesto de la aplicación de esta medida la existencia de indicios racionales de la comisión del ilícito penal, siendo el objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, y como objeto la ponderación de las circunstancias concretas que de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996 , 44/1997 , 33/1999 , 14/2000 , 164/2000 , 165/2000 , entre otras), habiéndose precisado que entre dichos fines figura el de evitar que el imputado eluda la acción de la justicia, atendida la gravedad del delito del que se le acusa y el estado de tramitación de la causa (SSTC 128/1995, 146/1997).



SEGUNDO: Los investigados Justino y Íñigo se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza en virtud del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Molina de Segura, el 21 de junio de 2018 (Diligencias Previas nº 267/2018), en cuya parte dispositiva, la Juez instructora acordó que se notificara a los afectados 'SOLO SU PARTE DISPOSITIVA, al estar secretas las diligencias'.

Pues bien, frente a lo anterior, el apelante centra su recurso fundamentalmente en que, al haberse notificado solo la parte dispositiva del auto de prisión provisional comunicada y sin fianza de fecha 21 de junio de 2018, se le ha generado una evidente indefensión a sus clientes y por ende a su derecho de defensa, y trae a colación la reciente jurisprudencia constitucional en cuanto al deber de información en la vertiente de acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la privación de libertad del investigado, haciendo hincapié en que la declaración del secreto, no obsta a que se notifique al investigado los fundamentos jurídicos y fácticos del auto de prisión, y en líneas generales información que fundamenta su situación personal. Así las cosas, termina interesando la nulidad del auto de prisión de 21 de junio de 2018 y como consecuencia de su anulación la inmediata puesta en libertad de los investigados apelantes.

Examinado el testimonio remitido resulta que las Diligencias Previas nº 267/2018 estaban declaradas secretas desde el 15 de junio de 2018, y fue alzado el secreto por auto de fecha 12 de julio de 2018.

Los apelantes investigados se acogieron a su derecho constitucional de no declarar, tanto en las dependencias policiales como en sede judicial.



TERCERO: Centrado el recurso de apelación en la cuestión estrictamente procesal relativa al defecto cometido al haberse notificado única y exclusivamente la parte dispositiva del auto de prisión provisional comunicada y sin fianza de fecha 21 de junio de 2018, cabe indicar que la notificación de las resoluciones judiciales tiene por objeto el conocimiento por los interesados del mandato judicial que aquéllas comportan, lo que puede obtenerse mediante la comunicación de su parte dispositiva, pero tiene igualmente otras finalidades, entre ellas la de que las partes puedan conocer las razones o fundamentos de la decisión para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a unas y otros los argumentos que estimen procedentes y ejercitando su derecho de defensa. Por ello, si los hechos en los que se funda la resolución o los fundamentos jurídicos que le sirven de apoyo no son conocidos por las partes, las posibilidades de impugnación de éstas quedan reducidas a un ámbito puramente formal o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial.

En sede de secreto de las actuaciones, cual acontece en el supuesto analizado, se pronuncia la jurisprudencia constitucional ( STC, sección 1, de 21 de diciembre de 2010, nº 143/2010, Ponente: Pascual Sala Sánchez), señalando que '...la restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario no debe significar la atribución al Instructor de la facultad de omitir la tutela de los derechos fundamentales de los sujetos afectados , sino un instrumento para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles. Conforme a este criterio, el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas. Por ello el Instructor bien hubiera podido dictar un Auto de prisión en el que se hiciera referencia de forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos (objetivos y subjetivos) y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medida cautelar; se fundamentara su decisión evitando consignar detalles o datos de hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones; y se permitiera, en cambio, conocer al afectado las razones básicas que habían determinado su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, a la impugnación del Auto por la vía procesal adecuada.

Sin embargo, precisa y puntualiza el Tribunal de Garantías Constitucionales ,' lo que no cabe es omitir en la notificación al detenido elementos esenciales para su defensa , lo que sin duda genera una situación que vulnera la letra y el espíritu de la Norma Fundamental consagrada en el art. 24.1 CE y desde luego afecta al derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17 de la C.E , ya que, con independencia de que el demandante de amparo pudiera presumir o conocer los hechos que motivaron el Auto que acordó su prisión, bien por haber prestado previamente declaración sobre ellos, o bien por haberse celebrado la comparecencia prevista en el art. 504 bis 2) de la Ley de enjuiciamiento criminal , es un hecho incontrovertible que no se le dio traslado de la fundamentación jurídica de la resolución judicial adoptada' .

Pues bien, la posibilidad de declarar el secreto intraprocesal de las actuaciones está reconocida en la ley, y su incidencia sobre la prisión provisional aparece regulada en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por art. 1 de Ley Orgánica 13/2003, de 24 octubre, y recientemente por la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre (en el sentido de que sustituye el término de 'imputado' por el del 'investigado' o 'encausado'), el cual señala: '1. Las resoluciones que se dicten sobre la situación personal del imputado adoptarán la forma de Auto.

El Auto que acuerde la prisión provisional o disponga su prolongación expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción.

2. Si la causa hubiere sido declarada secreta, en el Auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse.

En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el Auto íntegro al imputado'.

Sentado lo anterior, aplicando al caso que nos ocupa la precitada doctrina constitucional y legal procede estimar parcialmente el recurso de apelación.

En efecto, del testimonio de particulares elevado a este Tribunal se desprende que el Auto que viene apelado por el que se acuerda la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza de los apelantes, únicamente, les fue notificada la 'Parte Dispositiva' del mismo y ,además, de forma particularizada e individualizada, omitiendo por completo las exigencias previstas en el apartado 2º del artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que les ha impedido conocer los hechos imputados, las razones por las que dicha imputación se produce y la finalidad perseguida por la medida y, en este sentido, no sólo es contraria a la previsión legal, sino que limita indebidamente el ejercicio del derecho de defensa de los apelantes, su derecho a la libertad personal y el derecho a ejercer los recursos establecidos legalmente contra las medidas cautelares privativas de libertad, lo cual debe dar lugar a la nulidad del acto de notificación como acto procesal, pues así se ha interesado de forma expresa por los recurrentes.

Ahora bien, no debemos de dejar de indicar expresamente que la defensa de los investigados podía haber instado de la propia Instructora, a través del remedio procesal de la aclaración, que se le notificase el Auto controvertido conforme a la legislación procesal vigente, y ,bien por la vía integrativa, o por la vía del incidente de nulidad de actuaciones, o a través del recurso de reforma, se hubiese obtenido una respuesta jurisdiccional favorable al interés perseguido en cuanto a la estricta observancia del precepto vulnerado (seguramente detectado por la Juez Instructora).

En el presente caso, al haberse optado por la interposición del recurso de apelación directo, esa vía impugnativa escogida por la defensa de los investigados ,como mecanismo de protección de sus derechos y, en particular ,de su derecho fundamental a la libertad y a la dispensación de la tutela judicial efectiva, en cuanto conciernen al derecho a conocer las razones de su privación de libertad y el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar su legalidad, nos lleva al dictado de la presente resolución y cabe afirmar que ,en un primer análisis aproximativo, la resolución combatida, presenta una apariencia y regularidad que, en principio, justificaría su mantenimiento provisional hasta tanto pueda ser, debidamente, recurrida, una vez sea debida y legalmente notificada a los interesados.

La nulidad instada no debe tener, inexorablemente, el efecto y alcance que persigue el recurrente, cual es que se ordene la inmediata puesta en libertad de los investigados, pues la lectura completa del Auto recurrido pone de relieve la existencia de una motivación, en principio y sin perjuicio del pertinente debate contradictorio, suficiente, en cuanto a la plasmación de indicios acerca de la presunta participación de los investigados recurrentes y las finalidades constitucionalmente legítimas que se persiguen al imponer la medida cautelar.

Y es que, no toda irregularidad procedimental o quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento debe acarrear una nulidad, sino sólo la que depare una situación de material y efectiva indefensión irreversible, y siempre naturalmente que en sede policial ya se hubiere expresado y formalizado la solicitud de la información, es decir, del acceso a los elementos esenciales, a las diligencias practicadas (atestado policial) para examinar los elementos que justifican la legalidad de la detención, y se hubiera denegado (STC del Tribunal Constitucional nº 21/2018, de 5 de marzo, Ponente: Conde Pumpido).

En el presente caso, debe señalarse que no nos consta documentalmente que ni los investigados ni su Letrado en sede policial ni judicial, antes de recaer la resolución apelada, efectuaran formal ni expresa objeción en cuanto a la privación de información referida a los elementos esenciales de la detención ni consta petición del Abogado de tener acceso al atestado policial, o diligencias policiales, antes del producirse el interrogatorio de sus patrocinados, ni nada que indicase que no se le permitiese conocer de forma suficiente las razones que habían motivado la detención de sus clientes en cuanto a la eventual afectación respecto a la efectividad de la asistencia letrada, ex arts. 17 y art. 24. 2 de la CE., ni tampoco consta que en el curso de la declaración judicial ante la Juez Instructora se plantease ese óbice, ya que los aquí recurrentes afirmaron conocer el motivo de su detención, asistidos de letrado, ni tampoco consta consignada protesta alguna, ni en la comparecencia del art.

505 de la L.E.Criminal, ni tampoco la Defensa reaccionó promoviendo, activando, el procedimiento del habeas corpus (procedimiento urgente, de carácter especial, de cognición limitada y única instancia en que se valora la legitimidad de una situación de privación de libertad, para que la autoridad judicial dirimiese la controversia).

Conforme a lo dispuesto en la referida sentencia constitucional, desde la perspectiva garantista, que es lo que se persigue con la transposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, art. 7.1, en cuanto al contenido del derecho a la información sobre los hechos y las razones que motivaron la detención, desarrollado en el art. 520.2 de la L.E.Criminal, es cierto que dicha información debe formalizarse por escrito en un documento que ha de ser entregado al detenido, pero también lo es que ello puede efectuarse en el mismo documento que recoja la información sobre sus derechos y ha de realizarse de forma inmediata, con un triple contenido, hechos presuntamente atribuidos, razones motivadoras de la privación de libertad y derechos que le asistan. Y en cualquier caso, la determinación y fijación de cuales han de ser los elementos resulta casuística dependiendo de las circunstancias que en cada caso fundamenten la detención, y, desde luego, a la inherente restricción derivada del secreto de las actuaciones, ya que el invocado derecho no otorga una facultad de acceso pleno al contenido íntegro de las actuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención, pues sólo deben procurarse aquéllas que sean reputadas como esenciales para poder ,en su caso, impugnar la legalidad de la detención ,es decir, para poder cuestionar si la privación temporal cautelar penal de la libertad a los fines del art. 520.2.d) de la L.E. Criminal, en relación con los arts. 302 y 527 de la propia Ley Criminal .

Pues bien, analizado el testimonio remitido, entendemos que, en el supuesto de autos, se les facilitó a los investigados y a su Letrado la información esencial para poder ejercer el derecho de defensa en cuanto a la impugnación de la privación de libertad, tanto de hechos, como la razones de la privación de libertad, pues fueron indicadas por el Ministerio Fiscal, conforme al principio acusatorio formal, en la comparecencia previa al Auto de prisión, así como de su eventual calificación jurídico penal, dado que se le hizo saber en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal, lo siguiente: '.. aparecían motivos bastantes para estimar responsables criminalmente a los investigados, Íñigo y Justino , de presuntos delitos de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daños a la salud del artículo 368 del Código Penal , castigado con una pena de hasta tres años de prisión (sin perjuicio de la posible concurrencia de la circunstancia agravante del nº5 del artículo 569, estando a la espera de los informes analíticos), así como de un posible delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis y ss (con penas de hasta cinco años de prisión) y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, en atención al atestado policial y especialmente a la sustancia intervenida de plantas de marihuana (40 habitación del primer piso, 105 en la habitación de la segunda planta, haciendo un total de 282, con un valor de mercando de unos 1.500 euros); igualmente se encuentran 1992 esquejes plantados en invernaderos para acelerar el crecimiento con valor de mercado de más de 10.000 euros, además de una potente infraestructura (focos de led, ventiladores, aparatos de aire acondicionado, sistemas de extracción de aire, ventiladores, fertilizantes..), instrumentos claramente que claramente determinan que el cultivo tenga como finalidad el tráfico de dichas sustancias estupefacientes; hallándose también bolsas para envasar al vacío; se ha de destacar también la existencia de una plataforma de hormigón de unos 540 metros cuadrados de superficie y totalmente equipadas, con un total de 5.400 plantas de cannabis de sativa; y en el interior del vehículo mercedes encontrado en la parcela hay diversas máquinas destinadas al deshoje de plantas con restos de cannabis; e igualmente se localiza una conexión ilegal a un tendido eléctrico'.

Por lo anterior, el Ministerio Fiscal instó la prisión provisional comunicada y sin fianza de los ahora recurrentes, visto que era necesaria para asegurar su presencia en el proceso, dada la gravedad de las penas a las que se enfrentaban, y para evitar la comisión de nuevos hechos delictivos, o la ocultación, alteración o destrucción de las pruebas, visto que Íñigo y Justino eran los cabecillas del grupo.

Frente a ello, no consta que la defensa de los investigados instara, en aquel momento ni antes, que se recabase la información acerca de los elementos esenciales.

Y por lo demás, el investigado Justino estuvo presente en la práctica de la diligencia de entrada y registro que llevó a cabo el 18 de junio de 2018 en su domicilio sito en C/ DIRECCION002 NUM002 , NUM004 de Los Ramos (Murcia) (Folios 194 y 195) en presencia de su letrado, y también el otro investigado Íñigo , en la diligencia de entrada y registro que tuvo lugar el día 18 de junio de 2018 en la vivienda sita en C/ DIRECCION001 , NUM000 , puerta NUM001 , NUM000 (folios 19 y 20), donde se encontraron parte los hallazgos incriminatorios.

En cualquier caso, y, como señala la reciente STC de 5 de marzo de 2018, es al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho solicitando justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder y una vez solicitado, el acceso debe producirse de forma efectiva, y, en caso de discrepancia con los agentes policiales sobre qué elementos de las actuaciones son esenciales en el caso concreto podrá activar la garantía del habeas corpus para que la autoridad judicial dirima la controversia.

En el caso actual, no consta que, en el curso de las actuaciones en sede policial, el letrado de la defensa interesase tener acceso al atestado ni que se le suministrase la información atinente al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la detención de sus patrocinados ni tampoco consta que los propios detenidos lo interesasen, tras ser informados de los hechos que motivaban su detención e, instruidos de sus derechos.

Y esa pasividad de la defensa de los investigados denota aquiescencia con los datos e información facilitada, pues sólo es después de notificado el Auto de prisión provisional que le es desfavorable a sus intereses, cuando en el recurso de apelación, por vez primera, se denuncia la supuesta infracción y se reclama el acceso a los elementos esenciales, pero no antes, siendo que los recurrentes fueron puestos a disposición judicial tras practicarse su detención gubernativa por la policía.

En el supuesto examinado, la defensa de los investigados apelantes no agotó previamente los medios e instrumentos que tenía a su alcance para exigir de la policía o en sede de instrucción la entrega de tales elementos esenciales, porque al mostrarse silente, consintió su omisión y aceptó las consecuencias de ese posicionamiento procesal.

Y si eso es así, como lo es, es lógico pensar que tuvo pleno o cuando menos suficiente conocimiento del contenido de los elementos esenciales, del derecho de defensa a los que se refirió en la comparecencia el Ministerio Fiscal para sostener su petición de privación de libertad, dado que la defensa de los recurrentes estuvo presente en las declaraciones y asistió a diligencias de la policía y, en su momento, se le informó, mediante formulario ad hoc, marcando las casillas correspondientes, que constituirían tales elementos esenciales (entrada y registro llevada a cabo en la vivienda sita en C/ DIRECCION003 nº NUM003 de las Torres de Cotillas, presunto delito de tráfico de drogas folios 8 a 19 del atestado), sin que la defensa (Letrado Ángel Galindo Laorden), en su momento, interesara que se permitiera acceder a ellos dándose por enterada y con ello imposibilitó que esa eventual falta de información sobre el acceso a los elementos esenciales pudiera ser subsanada y por ende, convalidada, evitando que quedase afectado y comprometido el derecho fundamental, tanto a la libertad, del art. 17 de la C.E, como el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 del mismo texto legal.

No cabe duda que incumbe a la policía, en primer lugar, y, posteriormente al instructor, en sede judicial, garantizar el derecho de acceso, como uno más de los que protegen al investigado.

Ahora bien, la defensa debe coadyuvar de forma proactiva a la observancia de esa garantía poniendo de manifiesto esa facultad de interesar el acceso a los elementos esenciales para poder, en su caso, impugnar la privación de libertad de su defendido.

En el caso actual, los investigados recurrentes no consta que interesasen tempestiva y oportunamente, que se ejercitase esa facultad legal, pues la primera vez que ponen en tela de juicio la eventual situación de indefensión se produce en el acto de formalización de interposición del recurso de apelación directo, sin plantear antes petición de aclaración con miras a una subsanación, ni incidente de nulidad ni recurso de reforma que hubiese podido posibilitar la respuesta jurisdiccional de la Juez Instructora.

Alega la defensa que formuló solicitud de información esencial en sede policial y judicial. Sin embargo, examinado el testimonio, no nos consta documentalmente que dicha diligencia fuera realizada, así como tampoco que tanto la Policía como la Juez se la denegara expresamente amparándose en el secreto de las actuaciones.

Si bien, el hecho de acordar en el auto recurrido que el mismo fuera notificado solo en su parte dispositiva implica una equivocada interpretación de la legislación procesal vigente, y por ello, como hemos dicho, entendemos que procede acordar la estimación parcial del recurso de apelación, con el único fin de que la resolución recurrida sea objeto de formal notificación conforme a las exigencias establecidas en el art.

506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que hará posible de nuevo su impugnación a través de los recursos legalmente previstos.



CUARTO: Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso formulado, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa de los investigados, Justino y Íñigo , contra el Auto de fecha 21 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Molina de Segura, en las Diligencias Previas nº 267/2018, REVOCAMOS EN PARTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, sustituyendo la mención contenida en la misma, en el sentido de que, constando en el momento del dictado del Auto apelado declarado el secreto de las actuaciones, debería notificarse dicho Auto de conformidad con lo preceptuado en el art. 506.2 de la L.E.Criminal, en aquellos particulares que la Instructora considerase pertinentes, y, al menos, mediante una sucinta y adecuada descripción de los hechos imputados, y los indicios de la participación de los investigados en los mismos que no afecten al buen fin de la investigación, así como los atinentes a los fines que constitucionalmente legitiman la medida cautelar, caso de que subsistiese el secreto de las actuaciones, y, de haberse alzado (como es el caso), procederá su íntegra notificación, sin cortapisa alguna, debiendo procederse de forma urgente al cumplimiento de lo acordado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.