Auto Penal Nº 555/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 308/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION N.º 308/20

DILIGENCIAS PREVIAS N.º 1247/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

AUTO NUM. 00555/2020

En Burgos, a 17 de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación procesal de Dª Francisca, en el ejercicio de la Acusación Particular, se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 17 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Burgos , y en las referidas diligencias previas, que decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones 'al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa', al amparo del art. 641.1º en relación con el art. 779.1. 1ª de la LECr ., por las razones que posteriormente se analizarán.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del investigado D. Olegario, que procedieron a su impugnación, interesando la desestimación del recurso con la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma autónoma, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luís Antonio Carballera Simón, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El sustrato jurídico básico del recurso de Apelación que se plantea por la representación procesal de la recurrente citada, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración de relato fáctico contenido en el escrito de denuncia y la prueba practicada, que infieren la existencia de indicios claros de haberse cometido por el investigado los hechos que centran el objeto material de esta causa (constitutivos de sendos delitos de estafa y de falsedad documental en documento privado), haciendo la recurrente un repaso de todos y cada uno de los indicios que convalidan la acción penal emprendida por la misma, y solicitando la continuación del procedimiento por sus cauces legales, procediéndose al tenor de los arts. 780 y siguientes de la LECr .

Por su parte, la Sra. Juez Instructora, en el Auto recurrido, viene a considerar que las pruebas practicadas no permiten realizar una imputación formal al investigado y, por ello, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1 º y 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decretar el sobreseimiento provisional de estas actuaciones, con archivo de la causa.

Sustenta dicha decisión en el argumento de que 'no puede considerarse que nos hallemos ante una estafa ni tampoco ante un delito de apropiación indebida. La actuación del investigado puede ser constitutiva de un incumplimiento contractual que daría lugar a la reclamación de la resolución del contrato ante la jurisdicción civil con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios causados, pero no se advierte en el investigado la intención fraudulenta o el ánimo de lucro que exigen los referidos tipos penales'.

SEGUNDO. -Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si se ha procedido a la clausura prematura de la fase de investigación, al acordar dicho sobreseimiento provisional, debiendo tenerse en cuenta que el cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero, lo es más, en el caso en el que se invoque el art. 641.1º de la LECrim, cuando, como en el presente caso, existe una denuncia con una imputación subjetiva muy concreta de hechos que, en principio, indiciariamente pudieran ser constitutivos de infracción penal, salvo que, como ocurre en el presente caso, ello ha quedado desvirtuado por la contundencia probatoria desgajada de la prueba tenida en cuenta en la resolución recurrida.

Debe decirse que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.015 ).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, 'el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim , la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad.

A este respecto, el art. 779.1. 1ª de la LECr ., dispone que '1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1.ªSi estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que correspondanotificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo';

Por otro lado, y al respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo que dispone el art 641.1 del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas oportunas, 'el juez acordará el archivo de las actuaciones',entre otras causas,' cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa'.

Las consecuencias del sobreseimiento son trascendentes ya que es una decisión que conlleva, entre otras cosas, la clausura provisional o definitiva de las actuaciones, teniendo ésta última el carácter de cosa juzgada cuando deviene firme el sobreseimiento libre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2.013 señala que, ' El sobreseimiento es una resolución judicial que adopta la forma de auto, y que produce la terminación del proceso penal o la suspensión de este por falta de los presupuestos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, denominándose respectivamente libre y provisional. Sólo el primero es equiparable a una Sentencia absolutoria anticipada, produciendo el efecto de cosa juzgada material, igual que aquélla, que impide un segundo proceso por el mismo hecho y respecto de la misma persona. No puede afirmarse con carácter absoluto que todas las resoluciones de archivo, decretadas por los Jueces de Instrucción en el trámite de diligencias previas, constituyen autos de sobreseimiento libre, con la trascendencia que los mismos conllevan. De esta forma, en todos los supuestos, aún dudosos, por el mero archivo de las actuaciones, no podrían reabrirse las diligencias, y producían el efecto de cosa juzgada, es decir, no se prevé en ningún caso un archivo provisional, lo cual conduce al absurdo. Y no cabría aplicar el último inciso de la misma regla 1ª del artículo 790 citado, porque ello entraña que no hubiese autor conocido. Tal conclusión no puede aceptarse. El Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 1655 y 20 diciembre 1.991 -. El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito o que no han quedado suficientemente acreditados. En suma, exige la motivación anticipada...'

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.007 establece que, 'la institución del sobreseimiento provisional ha sido fuertemente criticada precisamente por su carácter provisional. Un eminente procesalista decía hace más de medio siglo al comentar el art. 641 LECr . Que 'esa suspensión puede ser indefinida y por eso ha sido objeto de acerbas censuras' y en la Memoria el Fiscal del Tribunal Supremo de 1903 (_ágs.. 51/54 ) se sostenía la existencia de semejanzas de esta forma de sobreseimiento con la absolución de instancia. Se trata de una institución que impone al sobreseimiento por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental

b) Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de 'nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes de este'. Es decir, el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. La más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curse de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento, aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. En la STC 34/83 viene a recoger este criterio al establecer que la firmeza corresponde tanto al sobreseimiento definitivo como al provisional y que es firme toda resolución que ya no puede ser recurrida'.

De la anterior jurisprudencia se extrae, por tanto, que conocer el carácter del sobreseimiento es una prerrogativa esencial tanto para la persona a quien se imputa la infracción penal, a quien no le es indiferente que el proceso se cierre de forma definitiva y con carácter de cosa juzgada o de forma meramente provisional y con posibilidad de reapertura, como para la persona que pretende el ejercicio de las acciones penales y por los mismos motivos.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 12.11.2 .015'quien ejercita la acciónpenal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada.La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2.015 que, 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos'.

TERCERO. - En el caso examinado, lo que la recurrente considera constitutivo del delito de estafa imputado en el escrito de denuncia es el hecho de que, 'a mediados de febrero de 2019, Dña. Francisca celebró un contrato de arrendamiento de obra con la empresa Arteasu SL (de la que manifestó ser propietario el investigado Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales) en virtud del cual Arteasu se comprometía a realizar una reforma en el domicilio de la Sra. Francisca, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Burgos, en los términos convenidos en el presupuesto adjuntado al contrato. Las partes pactaron un precio de 10.500 euros (sin IVA) que debía abonarse en dos partes, el 40% inicialmente y el resto a medida que avanzara la obra, para cuya finalización se había fijado un plazo de 90 días a contar desde la fecha del contrato salvo problemas o solicitudes de otros trabajos por parte del cliente. - De acuerdo con lo que se había convenido, Dña. Francisca entregó a Olegario 4.000 euros el día 17 de febrero y otros 1.000 euros más el día 5 de marzo. - Así mismo, el día 2 de mayo la Sra. Francisca entregó al investigado 3.500 euros y, durante la obra, compró materiales por importe de 1.612,35 euros. Pese a ello, el investigado no concluyó la obra'.

En nuestro caso, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba subjetiva y documental practicada, llega a la conclusión de que no existen indicios suficientes de haberse cometido un delito de estafa imputado, puesto que, 'en definitiva, se observa una diferencia de criterios económicos sobre la ejecución de la obra que deberá dilucidarse en otra sede. Una cosa es que la denunciante tenga la sensación de sentirse engañada (tal y como lo manifiesta en uno de los últimos wasaps datados a finales de mayo) y otra muy distinta es que esa sensación subjetiva, por legítima que sea, pueda corresponderse con el tipo de engaño que, desde el punto de vista penal, exige el artículo 249 CP para considerar que se ha producido una estafa'.

Pues bien, para valorar la cuestión sometida a debate jurídico, debe tenerse en cuenta que, en el delito de estafa, el dolo penalconsiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penalconsiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el doloserá de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. (Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2013 , entre otras).

Para determinar la eventual tipicidad penalde los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Pues bien, en el presente caso, y a la vista de lo relatado en el escrito de denuncia, y en contra de lo que se sostiene en el escrito impugnatorio, la existencia de dicho dolo penal resulta cuestionable por cuanto la existencia del engaño previo exigido por el tipo imputado queda excluido desde el momento mismo en que, como se señala en la resolución recurrida, ' en los mails aportados por el denunciado, que se prolongaron hasta mayo, se observa cómo, una vez presupuestada la obra, se iban decidiendo materiales y calidades a medida que se ejecutaba, muchos a instancia de la denunciante y con cambios que alteraban el precio establecido'.

Por ello, coincidimos íntegramente con el criterio mantenido por la Sra. Juez instructora en la resolución recurrida, en cuanto que, como también señala el Ministerio Fiscal en su informe de 22/06/20 ' examinadas las actuaciones y el abundante documental aportada por la defensa e incluso partiendo del propio relato fáctico de la denuncia no es posible sino concluir que estamos ante un mero incumplimiento contractual.Así consta que las obras fueron iniciadas y se compró material para su ejecución por el investigado luego no es posible afirmar una previa planificación de no llevar a cabo lo estipulado, es decir, que el negocio jurídico o contrato fuera el 'cebo' para conseguir la entrega de dinero sin voluntad alguno de llevar a efectos lo pactado'.

De todo lo anterior, debe concluirse que, ante la falta de elementos incriminatorios suficientes, y teniendo en cuenta, el principio de presunción de inocencia, así como el de intervención mínima del derecho Penal, se desprende que no existen indicios suficientes para considerar que haya una conducta tipificable penalmente por la que continuar la presente instrucción; así, por las razones ya expuestas, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1º.1ª de la LECrim , resulta adecuado a derecho el sobreseimiento provisional de las actuaciones, acordado en la resolución recurrida.

Este respecto, cabe resaltar que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para contradecirlos en el acto del juicio oral,puesto que, en caso contrario cabe denegar la apertura del juicio oral, acordando el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1º LECr ., sin perjuicio de que pueda reaperturarse el procedimiento tan pronto se aporten indicios con entidad suficiente.

Por lo demás, resultan irrelevantes las alegaciones contenidas en el escrito de recurso sobre la comisión de un delito de falsedad documental en documento privado por el hecho de la utilización de una empresa falta en la firma del contrato, pues tal hecho es consustancial y queda absorbido por el engaño exigido en el delito de estafa imputado, y las relativas a que la empresa no estuviera registrada y a que la compañía aseguradora no se hiciera cargo de los daños, y que fueron argumentadas con suficiencia en la resolución recurrida, a la que nos remitimos, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

Debe tomarse como base el principio de intervención mínima del derecho penal,que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la 'mínima intervención' será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la 'pena' en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1.995 y también en la reforma 5/2.010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo,por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que 'la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto',lo que no es el caso, habida cuenta las connotaciones que los hechos denunciados guardan con las acciones a emprender ante laJurisdicción Civil, que establece mecanismos suficientes para la defensa por la recurrente de sus derechos e intereses económicos frente al incumplimiento contractual que transciende de lo actuado.

Por ello, teniendo en cuenta los presupuesto fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, la Sala no puede por menos que compartir el criterio sostenido por el Auto recurrido, al sobreseer provisionalmente las actuaciones, por cuanto de las diligencias practicadas en la causa no se infieren indicios con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral porque, efectivamente, la ausencia de una concatenación de indicios, implica que también en esta fase procesal sean de aplicación los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal, en cuanto que, parece razonable sobreseer las actuaciones por no haber quedado acreditada la perpetración del hecho que dio lugar a la formación de la causa.

Todo ello conduce a esta Sala a desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal señalada y, en consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto y ahora examinado, no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación si alguna se acreditase producida, y ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Dª Francisca,en el ejercicio de la Acusación Particular, contra el Auto de fecha 17 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Burgos , y en las referidas diligencias previas, que decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones 'al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa', y CONFIRMARdicha resolución en todos sus términos, declarando de oficio las costas procesales de este incidente.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA. -Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.