Auto Penal Nº 558/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 335/2004 de 07 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª- con sede en Algeciras)), en autos nº Rollo de Sala 24/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 23/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción, se dictó Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2003 , en la que se condenó a a) Gerardo y Fátima , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su faceta de sustancia de las que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal a: a) Gerardo a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 1.400 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; b) Rita a la pena de tres años de prisión, multa de 1.400 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y c) Fátima a la pena de tres años de prisión, multa de 1.400 euros e igual accesoria que el anterior y al pago a cada uno de ellos de la tercera parte de las costas de este proceso.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónesele si así procediere a los acusados condenados del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa y que no le haya ya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación, resumidamente, se exponen: Juan Manuel y Augusto encargaron, para su consumo y el de otros amigos, a Rita que les consiguiera pastillas de "éxtasis", y ella contactó con Gerardo quedando con él el día 1-6-02 para efectuar la transacción de las pastillas por el dinero; Gerardo llegó en su vehículo, acompañado de su entonces novia Fátima , y circulando lentamente le entregó a Rita por la ventanilla las pastillas a cambio de 165 euros, y ella seguidamente se dirigió al vehículo en que estaban Juan Manuel y Augusto y les arrojó al interior un monedero con 23 pastillas y 5 euros, momento en que un policía al que la actitud de la chica había resultado sospechosa intervino aprehendiendo droga y dinero.

Ese mismo día, hacia las 22 horas estando Gerardo en un bar y ya identificado como quien realizó la conducta anterior, llegó su novia en un vehículo acompañada de María Virtudes , aparcando en la acera de enfrente, y, reconocida, se procedió a su detención y cacheo en comisaría, encontrándole dentro del sujetador una bolsa con otras 19 pastillas.

Las pastillas pesaron 0,3 gramos cada una, con un 30% de MDMA.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gerardo , Fátima y Rita , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Sras. Dª. María Luisa Estrugo Lozano (para los dos primeros) Dª. Alicia Martín Yáñez (para la tercera).

La representación de Rita interpuso recurso de casación con base en un único motivo: al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en la infracción del art. 24.2 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Gerardo interpuso recurso de casación con base en un único motivo: al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP .

La representación de Fátima interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos: se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia; se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP ; se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

Fundamentos

RECURSO DE Rita

ÚNICO.- La representación procesal de la recurrente fundamenta el motivo de su recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en la infracción del art. 24.2 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia.

A) El motivo se centra en plantear que la acusada actuó como lo hizo por hacer un favor a una persona conocida -pariente, que era la primera vez que lo hacía, que carece de antecedentes, que no se dedica al tráfico de sustancias y que subsidiariamente a la absolución se considere que su participación es la de cómplice. Se invocan sus circunstancias personales y familiares y el agravio comparativo que supone que le haya sido impuesta la misma pena de prisión que a la otra acusada.

B) Esta Sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª.- Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios ( STS 14-9-04 ).

La reiterada jurisprudencia de esta Sala pone de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP. de 1995 - definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoíia en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP . de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia. La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga.

Como casos concretos admitidos por la jurisprudencia como complicidad en el delito de trafico de drogas pueden citarse:

La mera indicación al consumidor que quiere comprar droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga.

El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación.

La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga, desde distintos puntos del viaje de regreso a España, y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista.

La vigilancia del lugar donde está la droga ( STS 25-2-03 ).

C) Ni las circunstancias personales y familiares de la acusada, su intención de hacer un favor o la carencia de antecedentes penales, constituyen argumentos relevantes para la infracción que se denuncia; el Tribunal contó con prueba suficiente -el propio reconocimiento de la acusada entre ella- para entender que los hechos ocurrieron como describe el factum de la sentencia.

Y esa conducta resulta indudablemente subsumible en el art. 368 del CP cuya pena mínima se le ha impuesto. La actuación de la acusada supone claramente un acto de tráfico, busca al vendedor de la droga, adquiere la sustancia y la entrega al comprador; ella es la artífice la operación de compraventa, que no exige ni ánimo de lucro ni reiteración en los actos de tráfico.

De todo lo cual se sigue que la presunción de inocencia de la acusada ha sido desvirtuada, lo que, en realidad, a tenor de los argumentos del recurrente -que invoca un supuesto que no guarda correspondencia con el de autos, alabando el humanitarismo de la resolución allí recaída- no se discutía pues no se niega ni el hecho ni la intervención de la acusada, la cual no se explica fácilmente en aras de una mera amistad como subraya la sentencia de instancia.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Gerardo

ÚNICO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP .

A) Afirma el recurrente que está acreditado en autos que el acusado era consumidor de drogas de diseño, sometido a tratamiento de desintoxicación y no consumiendo en la actualidad sustancia alguna; que su condición de gran consumidor en la época de los hechos la acreditan su declaración y las de las coacusadas así como el hecho de que más de un año después todavía esté en tratamiento.

B) La llamada "atenuante de drogadicción" ( art. 21.2ª CP ) alude, tan sólo, al aspecto motivacional de la conducta delictiva, y así, requiere exclusivamente estos dos elementos: a) la adicción del sujeto al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, con la importante precisión de que ha de tratarse de un dependencia "grave", en todo caso, y b) que esa adicción sea la causa, integre el móvil, de la comisión del ilícito ( STS 29-5-03 ).

C) No contiene el relato de hechos probados ningún dato que pueda sustentar la circunstancia pretendida, lo que, dada la vía casacional empleada, impide su aplicación.

En cualquier caso, como razonó el Tribunal de instancia, la documentación que aportó la defensa acreditaba tan sólo que al día 31 de octubre de 2003 -la sentencia es de 10 de noviembre- se encontraba en tratamiento ambulatorio como consumidor de la droga objeto de la causa, pero no que lo fuera en la fecha de los hechos -1 de junio de 2002- ni menos que eso influyera en su comisión.

Y, en efecto, no se ha probado que el acusado sufriera una grave adicción causante del delito.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.5 de la LECrim.

RECURSO DE Fátima

PRIMERO.- Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que la sentencia condena a la acusada con base en unos indicios que no son más que meras conjeturas o sospechas, y el desarrollo del motivo analiza esos indicios, ofreciendo la interpretación que de los mismos extrae el recurrente, sosteniendo la tesis de que la presencia de la acusada en la entrega de las pastillas era fortuita y casual, sin participación en ella, y que las que se le intervinieron ocultas en el sujetador eran de su novio quien le pidió que se las guardara hasta la noche, desconociendo que las vendiera y que, al enterarse de la detención de Rita se enfadó mucho con él y se las iba a devolver.

B) Esta Sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª.- Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio ( STS 14-9-04 ).

C) La posesión por la recurrente de 19 pastillas ocultas en su sujetador e intervenidas por la policía en el cacheo que se le efectuó una vez detenida es un hecho indiscutido acreditado por prueba directa, el testimonio policial y el propio reconocimiento de la acusada. Del mismo modo, el testimonio policial y aun las declaraciones de los implicados acreditan igualmente que la acusada estaba con el acusado, en el interior del vehículo de éste cuando se produjo la venta de las 23 pastillas.

La droga se encuentra analizada en autos.

Si bien el dato de que estuviera junto al acusado cuando se vendió la droga puede resultar intrascendente, el hecho de que posteriormente al ir a reunirse con él llevara consigo ocultas las otras pastillas es suficientemente demostrativo de su participación en la ilícita actividad, máxime cuando no se alega que las pastillas fueran para el consumo de la acusada, sino que se reconoce que se iban a entregar al acusado. Concluir de esta posesión, en las citadas circunstancias, la dedicación conjunta de ambos al tráfico, guardando la recurrente -en esa colaboración con el acusado- la sustancia destinada a la venta, es una inferencia absolutamente lógica y razonable que parte de indicios sólidos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .

A) Dice el recurrente que el motivo se basa directamente en las alegaciones efectuadas en el apartado anterior, al considerar que no ha quedado acreditado en ningún momento que la acusada haya participado en la venta de sustancias llevada a cabo por el acusado.

B) Desde el estricto respeto al hecho declarado probado en la sentencia recurrida y tras haber desechado los argumentos del recurrente sobre la inexistencia de prueba de la participación de la acusada en el delito, se constata que la conducta por ella realizada ha sido correctamente calificada como prevista en el art.368 del CP , pues no otra cosa cabe decir de quien colabora con el vendedor en la ilícita actividad, guardando la sustancia y entregándosela a éste para su distribución. La sola posesión de las 19 pastillas ocultas por quien no es consumidora de la sustancia poseída no tiene otra explicación más que el tráfico o entrega a terceros.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. TERCERO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

A) Aduce el recurrente, de forma subsidiaria, que la conducta de la acusada ha de ser degradada al rango de mera complicidad, porque el hecho de guardar las pastillas a su novio por unas horas es un acto secundario y útil pero no indispensable, y su presencia en el vehículo cuando se produjo la venta tampoco era necesaria, sino casual y fortuita.

B) La amplitud de la descripción típica contenida en el precepto penal hace difícil que la participación en el tráfico de drogas pueda ser considerada como complicidad, pues prácticamente todas las acciones que suponen algún tipo de intervención se encuentran comprendidas en el concepto de autor que se deriva del tipo. Solamente pueden ser calificadas como complicidad de modo excepcional, aquellas aportaciones claramente secundarias, no dirigidas directamente a favorecer al tráfico sino a facilitar su acción al traficante y siempre en casos de poca entidad y de carácter ocasional que no integren ninguna de las previsiones del tipo. Como se dice en la STS 259/2003 de 25 de febrero , "la complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga" ( STS 17-9-03). C) Como se ha venido diciendo, la sentencia recurrida consideró acreditado, conforme a la valoración probatoria antes vista, que la recurrente colaboraba en la actividad de tráfico con el acusado; ella tenía la droga en su poder, guardándola, con la finalidad de entregársela a él para su posterior distribución, y a ese fin se dirigía cuando llegaba hacía las 22 horas al bar en que el acusado se encontraba y fue detenida, excluyéndose como se ha visto la posibilidad de ser destinada al propio consumo. Tal forma de actuar no puede ser calificada sino como autoría. Era quien portaba la sustancia en ese momento y tenía el dominio del hecho y la decisión sobre su destino.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.