Auto Penal Nº 559/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 527/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 559/2020

Fecha del auto: 02/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 527/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: T.S.J DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 527/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 559/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia, con fecha 6 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 13/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ayamonte, como Procedimiento Abreviado nº 1/2019, en la que se condenaba a Ezequias como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 8.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la droga así como el destino legal de los demás efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ezequias, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 2 de diciembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Martín Jaramillo, actuando en nombre y representación de Ezequias, con base en dos motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución Española y artículos 14.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formula al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 14.3 y 4 del Código Penal.

A) Afirma el recurrente que la sentencia de instancia es nula por haber sido dictada por un órgano incompetente, como es la Audiencia Provincial, toda vez que no existe prueba alguna en las actuaciones de la existencia de embarcación alguna capaz de justificar la concurrencia de la hiperagravación de extrema gravedad del art. 370.3 CP, por lo que la competencia correspondía a los Juzgados de lo Penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo demás, como dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006, recogiendo, por todas, la doctrina respecto de la cuestión suscitada, 'el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar'.

El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el día 9 de julio de 2018, sobre las 22:00 horas, el acusado Ezequias conducía la furgoneta de su propiedad, marca Peugeot, modelo Nbox, matrícula ....-HWC, por el casco urbano de la localidad de Isla Cristina (Huelva), partido judicial de Ayamonte, conteniendo en su interior 34 fardos de arpillera que contenían tabletas compactas de color marrón, sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís, con un porcentaje de 5,15% de tetrahidrocannabinol, que arrojaba un peso de total de 1.020 kilos y que estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta. Un gramo de la referida sustancia está valorada en 6 euros, la sustancia incautada podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 6.144.000 euros.

Fueron incautados también, además de la citada furgoneta y la droga, dos teléfonos móviles con sus correspondientes tarjetas, un teléfono satelitario INMARSAT ISAPHONEPRO, así como 210 euros, que el acusado portaba, procedente de su ilícita actividad.

No consta que los fardos hubieran sido alijados minutos antes en la playa de Isla Cristina a través de alguna embarcación.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, avalando la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, deniega la pretensión sobre la base de que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de los arts. 368, 369.1.5º y 370.3º CP, por lo que la pena en abstracto, aun tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud, superaba los cinco años de prisión y, por tanto, la competencia para su enjuiciamiento correspondía a la Audiencia Provincial.

Sentado esto, advertía de que las alegaciones efectuadas por la defensa no desvirtuaban esta realidad pues el hecho de que la Audiencia, tras el enjuiciamiento y la consiguiente valoración de la prueba practicada, no hubiera considerado finalmente acreditado el uso de la embarcación que se planteaba por la acusación como concreta figura agravatoria, no justificaba el pretendido rechazo 'a priori' de la acusación formulada para encaminar la competencia a favor de los Juzgados de lo Penal.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como se ha establecido al respecto, en modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos.

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento ( STS de 4 de noviembre de 2008), manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad. Cuando, como sucede en el caso actual, lo que se plantea es una cuestión interpretativa de las reglas atributivas de la competencia entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios que ha sido resuelta razonablemente en favor de uno de ellos, la cuestión suscitada carece de rango constitucional, y el motivo interpuesto al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. debe ser desestimado ( STS 21 de septiembre de 2011).

Esto es lo que cabe advertir en el caso examinado, donde la Audiencia Provincial rechazó la pretensión de nulidad articulada por la defensa, resolviendo en el sentido de admitir su propia competencia para conocer del asunto en atención a la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 370.3º del Código Penal y, por tanto, teniendo en cuenta la pena en abstracto del subtipo agravado a que se refería la más grave de las acusaciones. Decisión que no es sino mera transposición al particular de la constante doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en, entre otras, las SSTS de 9 de octubre, 10 de noviembre y 11 de diciembre de 1992, de 4 de mayo y 11 de junio de 1993, de 30 de abril de 1994, de 8 de febrero y de 9 de junio de 1995, de 14 de mayo, 8 de septiembre, 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1998, de 14 de abril de 2014 o de 18 de febrero de 2016.

Lo expuesto, a su vez, no resulta contradicho por el hecho de que la sentencia concluyese finalmente que no concurría el subtipo agravado especificado, toda vez que también se ha señalado que no puede la Audiencia adelantar al momento de cuestionar su competencia, para negarla, la resolución de aspectos que sólo pueden ser objeto de consideración en la sentencia, tras el examen y valoración de las pruebas que pudieran aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias agravatorias ( SSTS 1051/2012, de 21 de diciembre; 272/2013, de 15 de marzo). Lejos de las dudas suscitadas, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, resulta enteramente ajustada a Derecho, habida cuenta de que, como igualmente hemos declarado, la determinación de la competencia en la forma antes dicha impide que la Audiencia Provincial concernida en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones 'a priori' para rechazar su competencia y, por tanto, con independencia que en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, con posterioridad al Plenario, se mantengan tales subtipos agravados y con independencia que en la sentencia no fuesen aceptados, pues nada de esto afectaría a la competencia de la Audiencia Provincial (STS 286/2013, de 27 de marzo).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

A) El recurrente entiende que debió apreciarse una tentativa, ya que no tuvo ocasión de gozar de un efectivo y real poder de disposición del hachís objeto de tráfico ilícito. Estuvo en todo momento bajo la vigilancia de la Guardia Civil, no llegando nunca a ponerse en contacto con los fardos y siendo un mero colaborador reclutado para la última fase de descarga.

B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

Por lo demás, debe recordarse que respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

C) El motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia descartó los alegatos relativos a la tentativa sobre la base de que los mismos se oponían frontalmente al relato fáctico de la sentencia recurrida. El acusado se había hecho cargo de los fardos de hachís y los estaba transportando cuando fue detenido por la Guardia Civil, detención que no fue debida a entrega vigilada o investigación previa alguna, sino a las sospechas que su forma de conducir el vehículo infundió a los agentes actuantes. En definitiva, éste asumió la posesión de los fardos y mantenía la misma, en tanto los llevaba hacia su destino cuando fue interceptado.

Rechazaba así el Tribunal los argumentos que ahora se reiteran, toda vez que el hecho de que no se llegara a ultimar el desplazamiento, y menos aún a introducir la droga en el tráfico minorista, no supone que el delito quedara meramente intentado, salvo que se tratase de generalizar la aplicación de la forma imperfecta de ejecución a todos los supuestos de aprehensión de partidas de droga durante su traslado.

La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia, siendo enteramente ajustada a la jurisprudencia de esta Sala, que ha considerado la posibilidad excepcional de la tentativa delictiva, en lo que concierne a las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga -procedente del extranjero- en el territorio español, cuando uno o varios de los plurales sujetos limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español y, en concreto, si: a) no realizó otros actos anteriores respecto a la introducción de la droga en territorio español; b) no es el destinatario al que aquella droga va dirigida; y c) la intervención policial que controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma ( SSTS 405/1997, de 26 de marzo; 835/2001, de 12 de mayo; 1233/2002, de 3 de noviembre; 1673/2003, de 2 de diciembre; y 1110/2004, de 5 de octubre).

También hemos señalado reiteradamente que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( STS 256/2019, de 22 de mayo).

El recurrente cuestiona la calificación jurídica con base en un sustrato fáctico que no concurre en el caso y sin respetar el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la eventual concurrencia de una tentativa a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factumde la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.