Auto Penal Nº 560/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 495/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00560/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30019 41 2 2015 0018455
RT APELACION AUTOS 0000495 /2017
Delito/falta: FALTA DE DESLUCIMIENTO
Recurrente: Genaro
Procurador/a: D/Dª JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado/a: D/Dª SERGIO MANIVIESA COLLADO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 495/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 498/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CIEZA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 560/2017
En la Ciudad de Murcia, a 20 de junio de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Genaro contra el Auto de fecha 18 de julio de 2.016 dictado por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cieza .
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 6 de junio del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado Genaro por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito continuado de daños.

Frente a él, el recurrente alega que adolece de motivación, por cuanto existe una falta de indicios de los que pueda inferirse la participación del imputado en los hechos. Que únicamente ha reconocido el apelante que su firma era la palabra Tirantes y ninguna otra, por lo que habrán de revisarse cuantas pintadas contengan la palabra HUMOR y otras.

Que la negativa a la práctica de la diligencia solicitada vulnera su derecho de defensa con patente indefensión, ya que el investigado tiene la legítima expectativa de que a través de las diligencias previas pueda llegar a pronunciarse alguna de las resoluciones a las que se hace referencia en los artículos 637 y 641 de la LEcrim ya que la cuantía de los hechos imputables y su valoración determina la pena y su consideración como delito, falta o en tanto que deslucimiento y no daño a reconducir a un resarcimiento de daños o sanción administrativa en su caso.

Que no puede conformase un valor probatorio de la prueba de indicios sin que los datos indiciarios estén plenamente acreditados, ya que no queda acreditado que todo lo consideramos como hecho imputable al apelante lo sea, no que lo sean todas las pintadas, ni todo lo valorado sea de su responsabilidad, por cuanto sólo se manifiesta autor de tres de las muchas pintadas que aparecen en las actuaciones.

Que en atención a la fecha de los hechos, en todo caso anteriores al día 1 de julio de 2.015 que entró en vigor la reforma del Código Penal, los hechos punibles deben calificarse en su caso como un deslucimiento de bienes y no una destrucción de los mismos.

Que por ello solicitaba la estimación del recurso y que en su caso se acuerde el sobreseimiento de la causa o subsidiariamente que se deje sin efecto el auto recurrido acordando continuar la instrucción con la práctica de las diligencias solicitadas.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. Del examen del testimonio remitido resulta que la causa se inicia en virtud de Atestado nº NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de Cieza de fecha 23 de marzo de 2.015. En la diligencia de exposición que lo inicia se hace constar la existencia de quejas vecinales y de los propietarios de varios inmuebles de que un autor desconocido ha efectuado pintadas tipo Graffiti con TAG'S como Tirantes , UBTES, HUMOR Y FUGES.

Que para ello y en el marco de la 'operación Tirantes ' se estableció un operativo para intentar localizar a dicho autor. Que el día 20 de enero del año 2.015 tuvo entrada en el Cuartel de la Guardia Civil de Cieza, Atestado de la Policía Local de Cieza nº NUM001 en el que se dejaba constancia de que el día 17 de enero de 2.015 sobre las 03:30 horas, una patrulla de Policía Local detectó una firma de grandes dimensiones, de reciente creación por estar aún la pintura fresca en la Calle Gran vía nº 33 de dicha localidad, por lo que se procedió a intentar localizar por los alrededores del lugar a su presunto autor, siendo así que con posterioridad en la CALLE000 , a la altura del nº 48 observaron a un vehículo con dos individuos en su interior, uno de ellos el hoy apelante, Genaro . En el interior del vehículo se encontraron cuatro botes de pintura en aerosol, de los mismos colores que las pintadas realizadas esa noche y un teléfono móvil. Que requerido el apelante para la exhibición de las últimas fotos del terminal móvil, aceptó exhibir las mismas, y se procedió a descargarlas.

Se extrajeron del terminal móvil con número de IMEI NUM002 tres imágenes en las que se pueden apreciar graffits con los TAGS Tirantes Y UBTES la primera, y Tirantes , la segunda y tercera.

Que en fecha 20 de enero de 2.015 se recibió denuncia de Jorge por unas pintadas en su local sito en la Calle Gran Vía nº 33 de Cieza entre el 16 de enero de 2.015 y el 18 de enero de 2.015, denuncia de Victoriano por un graffiti en su local comercial sito en la Calle Andrés Segovia- Esquina Camino de Murcia, y denuncia de Andrés , en fecha 25 de mayo de 2.015, en relación con una pintada de unos cuatro meses de antigüedad, en la puerta de la cochera del edificio sito en la CALLE000 , número NUM003 de Cieza.

Se discuten por el apelante los indicios recogidos por la juez a quo en el Auto por el que se acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado por insuficientes, indicando que únicamente reconoce el apelante haber realizado los graffitis donde se pueda leer Tirantes .

La juez obtiene los indicios que detalladamente analiza, básicamente del Atestado de la Guardia Civil de Cieza y Atestado ampliatorio de la Policía Local de Cieza, mostrando el recurrente disconformidad con los mismos, con base en alegaciones que son más propias del plenario que de la fase en la que se dicta la resolución recurrida.

Del examen de la causa resulta que las pintadas advertidas por la Policía Local como recientes la noche del día 17 de enero de 2.017 en el local sito en la Calle Gran Vía con TAG'S HUMOR Y Tirantes , y en los restantes inmuebles de titularidad pública y privada recogidos en seis fotografías anexadas a las diligencias de la policía local nº NUM001 en los que se realizaron nuevos graffitis, se recogen como TAG'S Tirantes , FUGES, UBTES, además los colores de las pinturas con las que se confeccionaron se correspondían con los aerosoles que fueron hallados en el vehículo en que dicha noche fue identificado el apelante y cuya propiedad reconoció como propia. Que además tal y como muestran las inspecciones oculares y el informe de grafismo que se realiza por Guardia Civil en particular en cuanto al TAG Tirantes , la grafía es muy similar, con una forma redondeada evitando bordes angulosos y poseen un mismo ángulo de escritura, y con letras que se repiten coincidentes.

Igualmente hace constar la Policía Local en sus diligencias ampliatorias de fecha 27 de enero de 2.015 que en la red social Facebook existe un perfil que pertenece a Genaro en el que aparecen varios fotos suyas posando con otras personas delante de la inscripción Tirantes , y que anteriormente la identidad del perfil era ' DIRECCION000 '.

En cuanto a los hechos punibles imputados al apelante en el auto recurrido anteriores al día 17 de enero de 2.015 relativos a las pinturas tipo graffiti aparecidos en los inmuebles de titularidad pública que se relacionan, se circunscriben aquellos a los que contienen los TAG'S HUMOR Y Tirantes que indiciariamente se atribuyen al apelante por lo expuesto más arriba.

Por tanto los indicios existen, se explicitaron por la juez a quo en el Auto recurrido ante esta alzada y en el posterior auto resolutorio del recurso de reforma de fecha 26 de enero de 2.017 y esta Sala los comparte y refrenda en esta resolución.



CUARTO. En cuanto a las diligencias de prueba solicitadas, la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna no significa un derecho indiscriminado a la prueba, ni una obligación correlativa del Juzgador a practicar toda aquella diligencia probatoria que le sea propuesta, toda vez que, para pronunciarse sobre su admisión, la ley procesal le exige efectuar un juicio de ponderación en orden a determinar la necesidad y pertinencia de la misma para lograr el pleno esclarecimiento de los hechos.

En segundo, el artículo 777 LECR , concreta qué diligencias deben practicarse durante la instrucción del Procedimiento Abreviado: ' las... necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento ', por tanto, no todas las que puedan influir en la decisión del Tribunal sentenciador. Ello es así porque lo que pretende el legislador no es la existencia de 'dos juicios' uno escrito y otro oral, sino que en esta primera fase de investigación o instrucción, tan pronto se acredite la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo han participado, se finalice y se prepare el juicio oral con los escritos de calificación de las partes o se dicte auto de sobreseimiento, libre o provisional, si los hechos no son constitutivos de infracción penal o no consta suficientemente acreditada la perpetración del hecho delictivo. En definitiva, el propósito de la instrucción, a los efectos que ahora interesan, es el de averiguar si existen indicios bastantes de que se han perpetrado una o varias acciones que podrían constituir delito y de que tales acciones han sido cometidas por persona o personas determinadas.

Por ello, en este momento procesal en que el Juzgado considera concluida la fase de instrucción, la decisión solo podría revocarse cuando las pruebas reclamadas por las partes aportasen indicios relevantes que afectasen de modo sustancial a la calificación de los hechos y/o a la determinación del autor, o en el caso que pudieran determinar el sobreseimiento de la causa. Las pruebas que no cumplan estos requisitos, aunque fuesen importantes para cada uno de los aspectos que aborda la sentencia definitiva, exceden del contenido propio de la instrucción y han de reservarse para el Juicio Oral si es que efectivamente se llega a abrir.

Solicita la parte que se revoque el auto recurrido para que y en el caso de no acordarse el sobreseimiento interesado, se aporten por la Policía Local las fotografías originales en color que obran en los atestados de la Policía Local para la práctica de una pericial grafológica y de daños.

Dicha pretensión debe correr igual suerte desestimatoria, porque aunque el resultado de las mismas fuese favorable para el recurrente, previsiblemente no alteraría la solidez de los indicios de cargo existentes, incluida la pericial judicial de daños que obra en la causa, justificando una solución diferente a la adoptada de apertura de la fase intermedia, de hecho al folio 129 de la causa obra escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

No obstante lo anterior, la parte podrá solicitar su práctica con carácter de prueba anticipada ante el Juzgado de lo penal, interesando si finalmente se acordase la apertura de juicio oral y lo considera necesario para el ejercicio del derecho de defensa.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro contra el Auto de fecha 18 de julio de 2.016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cieza en el procedimiento Diligencias Previas nº 498/2015, Rollo de Apelación nº 495/17 y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.