Auto Penal Nº 560/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 719/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0019820
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 719/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 138/2018
Apelante: D./Dña. Evaristo
Letrado D./Dña. MARIA EUFEMIA GARCIA ALVAREZ
Apelado: D./Dña. Azucena y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA BELLON MARIN
Letrado D./Dña. MARIA DEL MAR VEGA RAMIRO
A U T O Nº 560/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Evaristo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 10/02/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DUD. núm.

138/2018, posteriormente transformadas a diligencias previas por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Azucena , prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 200 metros, a la denunciante, a su domicilio, a su lugar de trabajo, o a cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, sin hacer atribución del domicilio, y ello durante la tramitación de la causa, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Azucena .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 12/04/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Evaristo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 10/02/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DUD.

núm. 138/2018, posteriormente transformadas a diligencias previas, 606/2017, por el que se acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Azucena , antes aludido, viniendo a alegar que no eran ciertos los hechos denunciados, ya que únicamente la apartó con la mano a la testigo pero sin llegar a agredirla. Se señaló además que no existe una situación objetiva de riesgo, y que la medida resultaba desproporcionada e innecesaria para obtener la protección de la perjudicada, instándose, por todo ello, que se revoque la orden de protección acordada.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 12/03/2018, se entendió que la resolución apelada debía ser confirmada, al ser plenamente ajustada a derecho, al concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado por un delito de lesiones en el ámbito familiar contra el investigado, estando las manifestaciones de la perjudicada debidamente corroboradas por prueba testifical y por los informes, médicos y médico-forenses, obrantes en las actuaciones. Se entendió que igualmente concurría una situación objetiva de riesgo para la propia perjudicada, por la comisión de este mismo ilícito penal, habiendo señalado la testigo que anteriormente se habían producido otras previas agresiones. Y por ello se interesó la plena confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación de Dª. Azucena , en su escrito de impugnación de fecha 1/03/2018, se entendió que de las manifestaciones de su patrocinada, que se hallaban adveradas por testigo y por los informes médico y médico-forense, obrantes en autos, se aprecian indicios racionales de criminalidad contra el investigado por un supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar, al constar que Dª. Azucena había sido golpeada y empujada por el investigado. Se instó, por ello, la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Sr. Magistrado a quo, en el auto de fecha 16/01/2018, tras aludir al régimen legal derivado de la aplicación de las órdenes de protección por vía de los arts. 13 y 544 TER LECRIM ., se entendió que al supuesto enjuiciado concurrían indicios racionales de criminalidad por un supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar, conforme la prueba obrante en autos, existiendo un testigo y diferentes informes médicos que corroboraban las manifestaciones de la perjudicada, aludiendo, además, a que la propia testigo había igualmente afirmado que en anteriores ocasiones también había sido objeto de agresiones, por lo que se consideró que existía un riesgo que debía ser conjurado con la adopción de las medidas penales antes expresadas.



SEGUNDO.- El art. 544 BIS LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria , introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley , nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



CUARTO.- Pues bien, partiendo de los anteriores pronunciamientos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, ha de indicarse que consta en las actuaciones la testifical de Dª. Azucena (folios 53 y 54), a través de la cual, se constatan la concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre la supuesta agresión acaecida el día 8/02/2018, en las inmediaciones de la calle Marcelo Usera núm. 18 de Madrid, y que ha sido tenida en cuenta por el Juzgador a quo a la hora de la concesión de esa orden de protección, siendo, además, las manifestaciones de la testigo persistentes en relación a los propios términos de la denuncia interpuesta, que igualmente refirió la producción de otros actos agresivos - cinco- en un breve periodo temporal previo, los cuales no había denunciado, y todo ello según se infiere de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Usera, de fecha 9/02/2018 (folios 5 a 35), en el que igualmente se indicó que no constaban denuncias previas entre iguales partes, así como una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Bajo'.

Igualmente aquellas manifestaciones vienen adveradas por la existencia del parte médico emitido a las 00,55 horas del día 9/02/2018, y por el informe médico- forense, de fecha 10/02/2018, en el que, por referencia de la explorada, se señaló que había sido agredida por su pareja en la vía pública, apreciándose en la misma 'placa eritematosa de 3 x 2 cm de tamaño, asociada a tumefacción moderada que afecta a región infraorbitario izquierdo y región cigomática del mismo lado, levemente dolorosa a la palpación, erosión en fase de cicatrización, de 2 mm de diámetro, sin hematoma y sí leve edema, localizado en mucosa labial interna inferior (zona media), y molestias dolorosas en ambos muslos, brazos y en región cervical, de las que sanó, tras una única asistencia facultativa , en cinco días, uno de ellos impeditivo, y con secuela consistente en cicatriz con levísimo engrosamiento de mucosa labial interna, pero sin causar perjuicio estético alguno' afirmándose en el último, la compatibilidad de tales menoscabos físicos con el relato proporcionado por la explorada (folios 47 a 51).

Además, consta la testifical de D. Feliciano (folios 55 y 56), que mantuvo que vio agredir a un hombre - el investigado- a la mujer -la perjudicada- apreciando que le propinaba un 'guantazo con fuerza', que esperó a que llegase la Policía, y que también vio que le daba un golpe con fuerza en el brazo.

Frente a ello, el investigado D. Evaristo , en sede de instrucción, negó los hechos (folios 60 y 61), manteniendo que entre ellos solo hubo un malentendido, que solo la apartó con la mano y que no la golpeó, afirmando que eso fue lo que vio el testigo, aludiendo a que un amigo llamado Marcelino , presenció hacia dos días atrás, una nueva discusión en su casa, entre el mismo y la testigo. Consta informe médico-forense del propio investigado, de fecha 10/02/2018, en que se refiere que no se apreciaron heridas, hematomas, inflación, o ningún otro signo traumático en la zona dónde el explorado mantuvo haber sido empujado por su pareja sentimental (folio 52).



QUINTO.- Sentado lo anterior, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que en el supuesto sometido a esta alzada, atendiendo al trámite procesal en el que nos encontramos, 'a priori', concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado, por la supuesta comisión del expresado ilícito penal, a salvo de una ulterior calificación más depurada.

Debe atenderse, a la par, que tal delito de lesiones/maltrato en el ámbito familiar, determina la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable, de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados, y de ello se deriva la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva, a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos en esos tipos penales - la integridad física y psíquica de la persona afectada-, y ello aunque la calificación policial del riesgo que en aquellos momentos llegó a ser calificada como 'Baja', y teniendo en cuenta, a la par, que han sido objeto de denuncia otras agresiones que están siendo objeto de la oportuna investigación, por lo que cabe entender que esta orden de protección, como igualmente mantiene el Sr. Juzgador de Instancia, se hace necesaria y proporcionada.

Tal orden de protección, por otra parte, no supone restricción alguna al hoy Recurrente, ya que D.

Evaristo no ha acreditado que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación en relación a la denunciante, por lo que cabe afirmar que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de esta orden de protección.

Señalar, además, que no existe tampoco contienda respecto a la existencia de una relación de noviazgo entre la testigo y el investigado, a los efectos del art. 173.2 C.P .

La resolución recurrida, a criterio de esta Sala, además satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida cautelar, cumpliendo con ello con el deber de motivación, según la reiterada doctrina ( STC núm. 93/1990 de 23 / 05, núm. 96/1991, de 9/05 , y 7/1992, de 30/03 , y STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15/03 ), ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - la seguridad de la persona perjudicada - y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, para la concesión de esa misma orden de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que la medida adoptada por vía del art.

544 TER LECRIM ., resulta correcta y adecuada para proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos ataques contra los aludidos bienes jurídicos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Evaristo contra el auto de fecha 10/02/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DUD. núm. 138/2018, posteriormente transformadas a diligencias previas, por el que se acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Azucena , antes referido, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.