Auto Penal Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 637/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 637-2019
DP 1230/2019
Juzgado de Primera de Instrucción num 10Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª.PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, a 8.10.2019

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num 10 de Barcelona dictó Auto con fecha 18.9.2019 desestimando el recurso de reforma contra el inicial auto de 11.9.2019 dictado por el mismo Juzgado en funciones de Guardia y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Rosendo Auto que disponía la PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA del apelante a disposición de otro juzgado. Admitido a trámite la apelación interpuesta el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso. Se tramita la apelación sin constar alegaciones posteriores en el testimonio remitido.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente y dada cuenta se procede a resolver.

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TERCERO.- El Auto recurrido se remite a la argumentación y a los indicios recogidos en el Auto inicialmente dictado recoge los indicios por la presunta comisión por el apelante de un delito de robo con con violencia o intimidación en un supermercado y la necesidad de evitar el riesgo de fuga y reiteración

CUARTO.. El apelante, centra su apelación en: a) Tiene arraigo el investigado con domicilio estable en DIRECCION000 con familia aquí siendo padre de tres menores b) Inexistencia de indicios de participación del apelante pues solo tiene por tales el hallazgo de su ADN en una moto que estaba cerca de los hechos c) Niega haber riesgo de reiteración estimando que tal fin no es admisible por prejuzgar por sus antecedentes al apelante

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente el auto apelado se remite y confirma al previamente dictado que refiere la detención del apelante pues hay indicios de haber sido corresponsable responsable de un robo en un supermercado apoderándose en unión de otro de la recaudación de la caja obtenida exhibiendo y amenazando con un destornillador a los empleados siendo que fue hallado restos de ADN en sangre que estaba en la moto con la que pretendían huir del lugar,.

Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).



CUARTO.- Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido, que a) se produjo un de un robo en un supermercado apoderándose indiciariamente el apelante ante en unión de otro de la recaudación de la caja obtenida exhibiendo y amenazando con un destornillador a los empleados siendo que fue hallado restos de ADN en sangre que estaba en la moto con la que pretendían huir del lugar.

a) Tiene numerosas condenas por robo incluído con violencia y se encontraba requisitoriado y en búsqueda por tres juzgados de DIRECCION001 que habían ordenado su búsqueda detención y personación dos de ellos por causas por delito de robo. Tiene32 detenciones registrada Estos elementos , de valor indiciario referidos a los hechos indiciarios imputados que se han citado anteriormente, son valorados en el Auto conformado al que se remite el directamente apelado, cuya fundamentación contenida en el particular referido a indicios se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

Se ofrecen así indicios bastantes y suficientes desde la óptica del apariencia de derecho para mantener la medida cautelar discutida toda vez que por el momento el hecho de que se produzca casi de fora instantánea el robo y el intento de huida de dos personas en la moto referida, frustrado por un testigo de los hechos que la arroja al suelo obligado a huir a los autores del mismo y el hecho de que en la misma hayan sido hallados restos biológicos con su ADN ,sin que haya dado u ofrecido ni en su declaración en el juzgado , donde dijo no saber explicar porqué se encontraban los restos de ADN en la moto -además de manifestar conocer al otro identificado como coacusado de prisión-, ni en el recurso siquiera una explicación posible a la presencia de dichos restos en la moto no puede deshacer la carga indiciaria de estos elementos sin perjuicio en su caso de la profundización de la investigación En esencia, motivaron la resolución anterior decretando y manteniendo la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad de los delitos imputados y de las penas asociadas, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos y no exclusivamente.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción ,pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - dos delitos de robo con violencia intentados y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo consumado.

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- Respecto del arraigo del apelante hemos de referir aunque admitamos a efectos dialécticos la tesis del apelante en relación con su arraigo, es innegable no se refiere acreditadamente ni familia, ni trabajo, ni entorno de apoyo, ni capacidades profesionales, ni responsabilidades familiares, que se concreten suficientemente que operen como efectivo contrafreno a una tentación de ponerse v fuera del alcance de la Administración de justicia dada la penalidad asociada . Ninguna de las manifestaciones del apelante en ese sentido se apoya en elemento que las apoye (documental,etc) Todo ello revela que no estima la Sala que otra medida sea, a la par que proporcional y necesaria, capaz de asegurar el mismo resultado con menor limitación de derechos, pues se ha demostrado, a nivel instructor e indiciario, que incluso habiendo cumplido pena, puede haber cometido hechos tan graves como los imputados, de manera que no alcanzamos a encontrar una medida distinta a la adoptada en este momento por el Juzgado instructor.

NOVENO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso ponderamos la gravedad del delito por los que por ahora viene imputado el apelante relatados en los hechos y antecedentes de este auto, calificados como robo con violencia o intimidación y se acuerda en un momento muy inicial en funciones del Juzgado de guardia.

Recordemos que , la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

El Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal , al igual que el Juzgado que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos ,como irrazonable, ilógica ,arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias presentadas por su defensa no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal a pesar de la correcta labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis exculpatorias de la defensa, y atendida la peligrosidad a la que hemos hechos referencia, pues es un delito que crea un peligro objetivo para las personas que pueden estar dentro de un domicilio en el que un tercero se introduce pues no es irrazonable pensar en una reacción agresiva si fuere descubierto por los moradores en esas circunstancias como desgraciadamente la experiencia de los tribunales constata en muchas ocasiones.

Es razonable pensar que pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso. Tampoco se aprecia que el arraigo que menciona podría contrarrestar esa hipótesis. No acredita un modo estable de vida en un entorno personal y familiar que haga que este opere de contrafreno, sin mayores responsabilidades personales familiares o cargas, o capacidades de las que él responda, acreditadas, que sean contrapesos a la tentación de huida Al respecto no pone de manifiesto medios de vida ni ingresos manifestando dependencia de la droga . La sola constancia de un domicilio no es bastante para neutralizar ese riesgo teniendo presente además que las circunstancias de arraigo familiar que se mencionan no se acreditan en modo alguno, ni en la declaración ,ni en la comparecencia, ni en el recurso nada se acompaña relativo a la realidad de la familia que refiere, o la convivencia o la dependencia de la misma de él, refiere en su declaración hallarse separado de la madre de sus dos hijos que viven en Huesca y con otra pareja ha tenido una hija de dos meses ,y además consta que en el momento de la detención se encontraba requisitoriado por tres juzgados señalando el atestado que las buscas y capturas obedecían a su ilocalización por no haberse personado a requerimientos judiciales Resulta igualmente patente el riesgo de reiteración porque el apelante ha cometido indiciariamente este delito cuando presenta antecedente por delitos contra la propiedad así el cometido en 24.8.2019 antecedentes D 10 de la hoja histórico penal . Otros anteriores podrían estar cancelados o ser cancelables y no son tenidos en cuenta por la Sala como tampoco lo son, y en ambos sentidos nos separamos del fundamento del auto recurrido , por lo que la medida debe ser reputada idónea necesario proporcional.

Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo,en cuanto al riesgo de fuga y de reiteración, objetivamente necesaria y proporcional, en los términos expresados todo ello sin perjuicio de que el instructor la modifique si del avance de la investigación o del momento procesal subsiguiente, estime que dejan de concurrir en cualquier momento cualesquiera de los elementos en que se funda apreciado ello de oficio o a petición del Fiscal o la defensa.

DECIMO.- Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM iniciado el mismo día en que pasa al servicio de Guardia el apelante y se adopta inicialmente la medida ahora apelada siendo además así que ningún elementos de las alegaciones ha cuestionado que la causa no se haya instruido sin dilaciones indebidas graves sin que por ello se haya demorado la instrucción que como ya hemos dicho alcanza la formulación de escrtito de acusación de inmediato por el Fiscal, razonablemente,y ello sin perjuicio a la vista de nuevos u otros elementos y ponderando el paso del tiempo, pueda adoptarse otra medida o mantenerse esta por el instructor en cada caso..Compartimos, finalmente, la valoración sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que soporta el auto apelado.

No podemos oponer a ello que tenga como señala el apelante la condición de adicto y la aplicación de la medida comporte una regresión en una evolución que no se manifiesta como positiva ni real cuando al poco de salir de prisión indiciariamente se apunta estas actuaciones que ahora se investigan sin perjuicio de la atención médica que pueda recibir en el centro penitenciario, no constando por otra parte, como señala el Fiscal que desde que saliera de prisión siguiera tratamiento alguno.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rosendo contra el auto dictado con fecha 18.9.2019 desestimando el recurso de reforma contra el inicial auto de 11.9.2019 dictado por el mismo Juzgado en funciones de Guardia dictado por el mismo Juzgado en funciones de Guardia auto que se confirma. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.+