Auto Penal Nº 561/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 553/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

A U T O nº 561/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO MIXTO nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO nº 553/2019

DILIGENCIAS PREVIAS nº 329/2019

En la ciudad de Cádiz a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, sobre contra la salud pública, cuyo recurso fue interpuesto por Juan Miguel y MINISTERIO FISCAL que está representado y asistido del Letrado D. JOSE LUIS TELLADO RODRIGUEZ. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO MIXTO nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA, el día 18/9/19, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: 'Que acuerdo decretar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan Miguel.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Juan Miguel y MINISTERIO FISCAL y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se señaló el día para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación con carácter subsidiario contra el Auto de fecha 18-9-2019 que acordaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado Juan Miguel, confirmado por auto de 14 -10-19, alegando, vulneración de la legalidad ordinaria constitucional, toda vez que los hechos investigados y que han motivado la prisión provisional del recurrente se encuentran bajo secreto de sumario, por lo se desconoce con exactitud los hechos que se imputan al recurrente, así como el grado de participación en el mismo, hecho determinante para la adopción de la medida . En el auto recurrido no se hace ni siquiera una sucinta descripción del hecho imputado, pues basta una simple lectura del auto para entender que no aparecen mencionados hechos algunos relativos a la participación del recurrente, limitándose el juzgador a quo a transcribir la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, circunstancias estas conocidas por todos . De esta manera se habría vulnerado lo establecido en el artículo 503 de la LECRIM, invocando la sentencia del TC 365/2018relativa a la indefensión originada al recurrente por el secreto de sumario, con clara vulneración del artículo 17.1 y 24.1 de la CE del derecho fundamental de defensa en relación con el derecho de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la privación de libertad impuesta, y en consecuencia, conculcación del derecho a la libertad, toda vez que la resolución recurrida así notificada al investigado en su parte dispositiva, sin exponer ni hechos ni fundamentación jurídica alguna, cercena la posibilidad de tener acceso a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar dicho prisión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, en base a las alegaciones a las que nos referiremos posteriormente.

Así la jurisprudencia, tanto del Constitucional como del Supremo, especifica que para que pueda adoptarse -mantenerse en este caso- esa singular medida cautelar, limitativa y particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal proclamado por el Artículo 17 de la Constitución, han de concurrir los dos tradicionales presupuestos del ' fumus boni iuris', por la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito, y del 'periculum in moral' que es la finalidad de la medida para conjurar el riesgo de la sustracción a la acción de la Justicia. Así mismo, se tiene puntualizado que ese presupuesto material o juicio de imputación y el requisito procesal del peligro de fuga, aunque autónomos, aparecen íntimamente relacionados en el sentido de que, tratándose de la imputación de un delito de mayor gravedad, se incrementa también el peligro de fuga del imputado, si bien dicho peligro no puede nunca llegar a subsumirse o identificarse absolutamente con el 'fumus boni iuris', pues el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, objetivos y personales, que puedan acreditar la ausencia del peligro de fuga del imputado.

En esa misma línea y de acuerdo con la doctrina constitucional el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - redacción dada por Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre, modificado por Ley 15/2003 de 25 de noviembre- regula la medida cautelar de prisión preventiva fijando aquellos supuestos en los que resulta legítima la adopción de la misma señalando que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal EDL 1995/16398 .

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal EDL 1995/16398 . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1ºy 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidaD.

SEGUNDO.-Que invoca la Defensa vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con el derecho de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la privación de libertad impuesta, y en consecuencia, conculcación del derecho a la libertaD.

Partiendo de que la Directiva 2012/13 en el ámbito de la UE regula el derecho de información en el ámbito del proceso de investigación penal, y que ha sido traspuesta a nuestra normativa procesal tras la reforma de la LO 5/2015, que estableció el derecho de acceso a los materiales incriminatorios del atestado, previo incoación del procedimiento penal, puesto que el acceso posterior está plenamente garantizado con los artículos 118 y 520 de la LECRIM, el propio artículo 505.3 de la LECRIM que da acceso al Letrado del investigado de los elementos de la actuación esenciales para impugnar la privación de libertad del mismo, debe ponerse relación con el artículo 302 de la LECRIM que, establece de un modo excepcional, la posibilidad de que las actuaciones se declaren secretas limitando el acceso a las diligencias se practiquen, con la excepción de aquellos elementos esenciales para impugnar la privación de libertaD. Por tanto, la restricción de acceso está plenamente amparada por dicho precepto, por lo que la resolución recurrida justifica suficientemente el secreto de las actuaciones, toda vez que la directiva citada, está pensando no en supuesto de investigación judicializada como nuestro caso, sino en investigaciones policiales llevadas al margen de quien se enfrentará a un juicio oral con el material recogido sin su intervención, lo que no ocurre en este caso en el que tras la investigación policial se abre una fase de instrucción judicial en la que, con la restricción temporal impuesta por el secreto, se garantiza con total imparcialidad su acceso a la totalidad del material incautado.

Ubicada la cuestión dentro del procedimiento penal, la asistencia letrada al detenido en la práctica de diligencias en sede policial, es muy distinta a la practicada en sede judicial, que tiene meramente una función tuitiva de defensa de sus intereses conforme al artículo 24 de la CE, mientras que en sede policial, el Abogado es garante de su derecho a la libertad ex artículo 17 de la CE ( SSTC de fechas 20 de Junio de 2.005, 196/1987, de 11 de Diciembre, 188/1991 de 3 de Octubre, 7/2004 de 9 de Febrero, 220/2009 de 21 de Diciembre y 87/2010 de 3 de Noviembre), teniendo esta doble proyección constitucional del derecho de asistencia letrada gran paralelismo con los textos internacionales sobre esta materia ( artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículos 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

La función de este derecho en este preciso ámbito del artículo 17.3 de la CE adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero de este artículo. Su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención (o privación de libertad) sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración, y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluido la de guardar silencio, así como el derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presente a la firma ( SSTC 199/2003 de 10 de Noviembre, 196/1987 de 11 de Diciembre, 252/1994, de 19 de Septiembre y 229/1999 de 13 de Diciembre). En síntesis, la función del Letrado en sede policial es la vigilancia de que las diligencias realizadas con el detenido lo sean respetando sus derechos. En consecuencia, que tenga acceso o no a las actuaciones carece de relevancia, dado que su deber de defensa sólo comenzará en sede judicial en donde, entonces sí, deberá tener acceso a todo lo actuado, siempre que la autoridad judicial no hubiere acordado el secreto de las actuaciones conforme al artículo 302 de la LECRIM.

Cuestión distinta, es la asistencia al detenido o al preso preventivo en el ejercicio de su derecho de acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención o de la prisión provisional.

Antes de la reforma de la Ley Orgánica 5/2015 de la LECRIM y de la LOPJ, el acceso al expediente (atestado) se encontraba regulado en el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de Mayo, relativo a la información en los procesos penales (entrega de documentos efectivos fundamentales solo para impugnar la legalidad de la detención), centrándose el debate en la mencionada Sentencia del TC de fecha 30-1-2017 en si era de aplicación directa la Directiva al Derecho Español al haberse superado el plazo de transposición conferido por ésta, y, en consecuencia, el Abogado podía solicitar el Atestado con el fin de impugnar la legalidad de la detención, concluyéndose que el pretendido efecto útil no era aplicable al caso pues el artículo 81.1 de la CE lo impedía categóricamente, no siendo obligatorio para la Policía en ese momento la entrega de los elementos necesarios del Atestado para impugnar la legalidad de la detención.

Otra situación es la que se ha producido tras la reforma por la LO 5/2015, que por fin traspuso la mencionada Directiva al derecho interno, mediante Ley Orgánica, cumpliendo el mandato del artículo 81.1 de la CE.

El artículo 520.2 d) de la LECRIM dice 'derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad', (en el mismo sentido el artículo 505.3 de la LECRIM) aclarando el Preámbulo que 'en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso recogido en el mencionado apartado del artículo 520 de la LECRIM y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea (artículo 7 de la Directiva), a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad'. Dicho derecho tiene límites y se puede denegar en los casos recogidos en el artículo 7.4 de la Directiva): entre ellos, para la defensa de un interés público importante (declarar secreto las actuaciones)...que sería el que acontece en el caso de autos.

En las citadas condiciones y establecida la necesidad de protección de la investigación todavía en curso, nos encontramos con el conflicto entre la garantía del buen fin de la investigación y el derecho del sometido al procedimiento judicial a no verse privado arbitrariamente de su libertad, que se plasma en su derecho a tener acceso a los materiales que le permitan defenderse.

En este orden de cosas destaca sobremanera la STC de 17-6-19 que viene a recoger la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dicha Sentencia expone: 'no hay duda de que el secreto sumarial incide, siquiera temporalmente, en las capacidades de defensa del investigado, limitando su posibilidad de conocer e intervenir en el desarrollo de la investigación penal. El sacrificio del pleno disfrute por el justiciable de sus derechos y garantía que ello implica no exime, sin embargo, de la obligación de informarle debidamente sobre los hechos que se le imputan y sobre las razones motivadora de su privación de libertad . Tampoco puede privarle, en términos absolutos, de su derecho de acceder a las actuaciones para cuestionar e imponer la legalidad de la privación de libertad, cercenando con ello toda posibilidad de defensa frente a la medida cautelar . Del otro lado, los fines a los que legal y constitucionalmente sirve el secreto sumarial no pueden desvanecerse como consecuencia del ejercicio efectivo de los indicados derechos del justiciable, pues en tal caso el secreto perdería su razón de ser. Así, se desprende de la doctrina constitucional a la que venimos haciendo referencia (entre muchas, SSTC 176/1988 de 4 de octubre , 18/1999, de 22 de febrero )'.

La resolución del Tribunal Constitucional viene a consagrar el derecho de la defensa del investigado para tener acceso, aunque la causa este declarada secreta, a la parte de las actuaciones que el juez instructor considere que no afecta a la esencia del secreto, para así poder llevar efecto el derecho de defensa del investigado detenido en el momento de la comparecencia del artículo 505 de la LECRIM. Sin embargo, esa misma sentencia pone de manifiesto que es a instancia de la parte cuando se ha de entregar esa información al decir: 'corresponde ahora perfilar el acceso al expediente que, vinculado a la comparecencia del artículo 505 de la LECRIM y en garantía de su libertad personal incumbirá al investigado o encausado con el fin de rehuir una situación de indefensión ( artículo 17.1 en relación con el artículo 24.1 de la CE ). El sentido constitucional de estos derecho lleva a interpretar que, desde el momento en que el órgano judicial haya informado de que se va a celebrar esta comparecencia, estará habilitado el investigado pare expresar, por sí o a través de su abogado, su voluntad acceder al expediente con la finalidad de tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la procedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las acusaciones. Dado que es precisamente esta su finalidad, el uso del derecho que le asiste no podrá posponerse más allá del momento en que, durante la propia comparecencia, una vez expuestas sus alegaciones por las acusaciones, llega el turno de intervención de la defensa del interesado. Y ello porque ha de ser con anterioridad a que el órgano judicial adopte una decisión sobre la libertad del investigado cuando éste, potencialmente afectado por la medida cautelar que vaya a interesarse, tenga la oportunidad de requerir, por sí o a través de su representante en el proceso, ese acceso al expediente que le permita disponer de aquellos datos que, como consecuencia de la diligencia practicada, puedan atraer una valoración judicial última de pertinencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite, conforme a los fines que la justifica. Mostrada por el justiciable o por su defensa la voluntad de hacer uso del derecho reconocido en el artículo 520.2 d) de la LECRIM compete al órgano judicial darle efectividad del modo más inmediato y efectivo posible, interrumpiendo, si fuera preciso, la comparecencia iniciada, sin perjuicio de su reiteración en fase posterior'.

En el caso que nos ocupa, vemos que la letrada de la defensa en su intervención en la comparecencia del artículo 505 citado, no realiza solicitud alguna de particulares de la causa de modo que no se acuerda por el juez la entrega ni la no entrega, pues se limitó a invocar posibles vulneraciones de legalidad ordinaria y constitucional a efectos de un eventual recurso de amparo, y nada más.

A ello debemos añadir las argumentaciones del propio Ministerio Fiscal efectuadas en el traslado del recurso de apelación interpuesto y realizada en el acto de la vista oral celebrada el día 12-12-2019, donde indicó que tenemos a un investigado, detenido en el mismo momento de la comisión de los hechos, dentro de una embarcación que iba cargada de fardos de hachís; el cual ha tenido pleno conocimiento de los hechos; posteriormente, declara y se le informa detalladamente de los motivos; a mayor abundamiento, celebrada la comparecencia del artículo 505, contenida en CD incorporado a los autos, donde el Ministerio Fiscal informa detalladamente al investigado de que nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la misma agravado por notoria importancia, y delito de pertenencia a grupo u organización criminal, explicitan de los elementos de convicción que condujeron tanto a la detención del investigado, la solicitud de prisión preventiva en relación con el mismo, obviando aquellos elementos que pueden hacer peligrar la investigación en curso, realizando una exposición detallada de los indicios racionales, entre los cuales, se describe como fue detenido, eran dos personas, uno dentro de embarcación y otro al intentar huir. Igualmente, el Ministerio Fiscal invocó a la vista de los hechos descritos la posibilidad de riesgo de fuga dada la gravedad de la pena que podrán imponerse, así como evitar la reiteración delictivo dado el historial de antecedentes penales del investigado. Además, en el epígrafe de diligencia de detención e información de derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para imponer la detención, en sede policial y por escrito, se consigna el lugar, la fecha y la hora de la detención, un breve resumen de los hechos y una calificación penal provisional de los mismos, haciendo hincapié, igualmente, en que las Diligencias Previas 329/19 se encuentran declaradas secretas.

Es más, el requisito formal de rogación expresa y temporal, vinculada a la celebración de la comparecencia de prisión queda cumplimentada en la notificación de la resolución recurrida pues a la misma se añadió una exposición sucinta de los hechos, de los delitos investigados y de los fines que concurrían para acordar la medida cautelar de prisión, cumplimentándose sobradamente con la doctrina fijada por el tribunal constitucional .

De esta forma, ninguna indefensión se le ha ocasionado al recurrente, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, y seguir manteniendo la situación de privación de libertad de Juan Miguel

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 18-9-2019 dictado por el Juzgado Mixto Número Cuatro de Chiclana de la Frontera interpuesto por la representación procesal del investigado DON Juan Miguel, Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la resolución recurrida, y mantenemos la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza que viene padeciendo dicho investigado desde el día 18-9-2019.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítase testimonio de la misma al Juzgado de origen, haciendo saber que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO