Auto Penal Nº 562/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 455/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación instrucción núm. 455/2019

Previas núm. 338/2018

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

A U T O NUM. 562/19

Ilmos. Sres.

Magistrado/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintitres de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, han visto el presente recurso de apelación contra auto de 22/05/2019, dictada en Previas número 338/2018, seguidas ante el Juzgado Instrucción 4 Lleida (ant.IN-9).

Es apelante CENTRAL D'ASSEGURANCES SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Dª. PATRICIA AYNETO VIDAL y dirigida por el Letrado D. MARC BUSQUETS OLIU, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Melchor y BANASEGUR CORREDURIA DE SEGUROS SA, representados y dirigidos por el Letrado D. JOSEP MARIA DOMINGO NADAL.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García Navascués.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito que motivó la incoación del procedimiento, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.-Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició con la querella interpuesta por la correduría de seguros ahora recurrente, en la que atribuía al querellado, que había ostentado el cargo de director, una diversidad de delitos, concretamente estafa, apropiación indebida, descubrimiento y revelación de secretos y relativos al mercado y los consumidores, relatando que urdió un plan para obtener un rendimiento económico, causando un perjuicio a la entidad querellante, que consistía en cesar voluntariamente y de manera sorpresiva en la empresa para, después de mantener contactos previos con otra entidad dedicada al mismo sector empresarial, también querellada, pasar a trabajar para ésta, cediéndole el listado de clientes y consiguiendo así el trasvase de 128 pólizas, infringiendo tanto el pacto de no competencia como su obligación de no suministrar información confidencial de la empresa para la que trabajaba a personas ajenas una vez finalizada su relación laboral.

Posteriormente fue ampliada la querella indicando que, como parte del plan urdido por el querellado con la empresa para la que pasó a trabajar, el día de su cese en la entidad querellante copió en una carpeta dropbox una serie de información que constituía secreto empresarial, causando además baja voluntaria en ésta un estrecho colaborador suyo, que también pasó a prestar servicios para la misma correduría de seguros que él.

La resolución recurrida decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito que motivó la incoación del procedimiento, argumentando que no había quedado acreditado el supuesto plan defraudatorio urdido por el querellado ni el uso por éste de datos reservados o secretos sino de información personal obtenida a lo largo de su actividad profesional, no constando tampoco que la pérdida de clientes de la entidad querellante obedeciera a su actuación sino a la voluntad de aquéllos, indicando finalmente respecto a la información supuestamente copiada por el querellado que la misma no contenía secretos de empresa ni datos esenciales para el funcionamiento de la entidad.

El recurso de apelación insiste en que concurren indicios racionales de comisión por los querellados de todos los indicados delitos, concretamente de que el trasvase de las pólizas de la entidad querellante a otra empresa del mismo sector, para la que pasó a trabajar el querellado, fue debida a la apropiación y utilización del listado de clientes por parte de éste, con infracción del pacto de confidencialidad y de no competencia, habiendo obtenido un rendimiento económico, fruto todo ello de un plan preconcebido con el responsable de la empresa para la que pasó a trabajar y a la que cedió el fondo de comercio que gestionada para la entidad querellante, a lo que añade que la información que se llevó en una carpeta dropbox contenía secretos empresariales; por todo ello solicita que, con revocación del sobreseimiento provisional, continúe la fase de instrucción con la práctica de las diligencias propuestas por el Ministerio Fiscal, a lo que éste se opone, como también la Defensa de los querellados.

SEGUNDO.-Según doctrina constitucional reiterada (por todas, STC núm. 63/2002, de 11 de marzo): 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados ( arts. 269 y 313 LECrim.), y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim.' (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo, 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre).

Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS núm. 13/2018, de 16 de enero) destaca que 'la finalidad a la que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim)', señalando por último la STC núm. 89/1986, de 1 de julio, que, en el caso del proceso penal, 'ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad.', procediendo a dictar el correspondiente auto de archivo de conformidad con los artículos 637 ó 641, en relación con el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, sea por no ser los hechos constitutivos de delito o por no quedar suficientemente justificada su perpetración.

Conviene inicialmente hacer mención al Auto de esta misma Sala núm. 69/2019, de 30 de enero, citado en la resolución recurrida, ya que viene referido a un supuesto similar al que ahora nos ocupa, consistente en el acceso por parte de los socios y una trabajadora de una empresa a una serie de archivos informáticos de ésta que les permitieron acceder a la cartera de clientes que aportaron a una nueva sociedad que ellos crearon a través de las que ofrecieron a dichos clientes los mismos servicios que los prestados por la sociedad de la que marcharon, con el consiguiente perjuicio económico para ésta.

Dicho Auto confirmó el sobreseimiento provisional decretado por tales hechos, descartando inicialmente que los hechos pudieran incardinarse en el artículo 278 del Código Penal, al requerir la presencia de un específico elemento subjetivo del injusto, conformado por el ánimo de descubrir un secreto de empresa, que en dicho caso, como tampoco en el que ahora nos ocupa, no puede concurrir, ya que el querellado Melchor, como director de la correduría de seguros querellante, tuvo acceso durante toda su relación laboral con ésta a toda la información supuestamente utilizada en su perjuicio, es decir, que ya lo conocía, y así lo reconoce incluso la parte querellante, de modo que su intención no podía estar dirigida a descubrir un secreto, excluyéndose por tanto que su conducta pudiera estar incardinada en el citado artículo 278 del Código Penal.

En relación al delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal, tal como ya dijimos en el indicado Auto, 'queda integrado por los elementos siguientes: 1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa, lo que abarca no sólo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate; 2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto; y 3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. En este caso se trata de un delito especial propio que abarca a todos aquellos que están obligados a guardar el secreto, y entre ellos también los socios o administradores ( STS núm. 864/2008, de 16 de diciembre). Por último, el apartado segundo del art. 279 del C.P contiene un subtipo privilegiado mediante el cual se sanciona a quienes utilizaran en provecho propio la información empresarial a la que hubieran accedido lícitamente y respecto de la que tienen la obligación de guardar reserva.'

En el supuesto que ahora nos ocupa, como en el contemplado en esa otra ocasión, el querellado Melchor, como director de la correduría de seguros, podía acceder lícitamente, como hemos dicho, a toda la información de la empresa, sin limitación alguna, incluyendo por tanto el listado de clientes y los demás documentos que supuestamente copió en una carpeta dropbox el día de su cese; a ello debe añadirse además que no existe acreditación indiciaria suficiente de que el citado querellado urdiera un plan con el responsable de la empresa para la que pasó a trabajar después de su cese voluntario en la entidad querellante con la finalidad de obtener un rendimiento económico cediéndole el listado de clientes, pues los correos electrónicos aportados a las actuaciones únicamente reflejan que quedaron en una ocasión en un despacho y después fueron a comer juntos, manteniendo las partes posiciones totalmente enfrentadas sobre el motivo del cese del querellado, pues éste indica que fueron motivos profesionales en un contexto que él consideraba perjudicial para él, no siendo relevante que pudiera tener contacto con otras empresas del sector, más allá de las consecuencias civiles que pudiera tener la infracción del pacto de no competencia; a mayor abundamiento, tampoco puede considerarse debidamente acreditado que el trasvase de las pólizas a la empresa para la que comenzó a trabajar el querellado, después de su cese en la entidad querellante, fuera debido a la utilización fraudulenta del listado de clientes, pues preguntado uno de ellos, que pagaba una prima ciertamente importante, manifestó que cambió de mediador de seguros de forma absolutamente voluntaria por una cuestión de confianza con el querellado y no por hacerle un favor personal a éste.

En cualquier caso, como ya decíamos en la resolución de esta misma Sala ya citada, la conducta de captar como clientes para una nueva sociedad los que habían sido de la anterior para la que trabajaba el querellado carece de relevancia penal, no encajando en el artículo 279 del Código Penal, como tampoco por tanto en el artículo siguiente; recoge dicho Auto que 'como dice la STS 679/2018, de 20 de diciembre, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, 'habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).' (en el mismo sentido STS 285/2008, de 12 de mayo).

Y por lo que al presente caso se refiere no es posible sostener que el conocimiento que pudieran tener los denunciados de los clientes de la empresa de la que todavía eran socios, pueda considerarse una utilización, penalmente relevante, de un secreto empresarial, cuando lógicamente podía ser fruto del conocimiento personal obtenido a lo largo de su actividad profesional. Es decir, lo que se cuestiona es la verdadera trascendencia penal de la conducta denunciada, puesto que ni puede afirmarse que los denunciados hubieran accedido maliciosamente a la información de la empresa, ni que hubieran utilizado la información así obtenida para captar la clientela de la anterior empresa, ni que la información personal obtenida a lo largo de su actividad profesional desarrollada a lo largo de los años, pueda considerarse un secreto empresarial que les impida su utilización bajo la amenaza de una responsabilidad penal. En este sentido es significativo que a lo largo de la tarea instructora no haya podido llegar a determinarse que los denunciados hubieran utilizado en su propio beneficio la información que disponían, o que el acceso a aquella información fuera verdaderamente confidencial, por afectar a datos esenciales de las sociedades denunciantes, o que les permitiera acceder a una documentación verdaderamente relevante de sus clientes.

Es más, tampoco consta que la pérdida de clientela que al parecer sufrieron las sociedades denunciantes, tras la renuncia de los socios denunciados, fuera debida a la utilización de aquella información ni que aquella documentación hubiera sido el medio para la captación de la clientela, cuando precisamente su actividad profesional estaba directamente relacionada con los servicios que prestaban a los clientes de las sociedades de la que además eran socios y administradores. Dicho de otro modo, no puede deslindarse lo que era conocimiento personal y profesional de lo que era información procedente de la propia sociedad.

Y con ello volvemos de nuevo al concepto de secreto que constituye el núcleo del delito objeto de imputación ya que en este caso en concreto no ha quedado justificado que la información de la que disponían los denunciados fuera confidencial y exclusiva en el sentido expresado en la citada STS 285/2008, de 12 de mayo.'

Tales consideraciones son plenamente aplicables al supuesto que ahora nos ocupa, pues según los argumentos ya indicados anteriormente, no es posible determinar ni siquiera indiciariamente que el trasvase de pólizas que supuestamente sufrió la entidad querellante obedeciera al apoderamiento y utilización por parte del querellado del listado de clientes de aquélla o todavía menos a un supuesto plan criminal urdido por éste junto al responsable de la empresa supuestamente beneficiada para la venta fraudulenta del fondo de comercio, no siendo penalmente relevante que el querellado hubiera utilizado datos de los que tuviera conocimiento personal como consecuencia de su prestación de servicios, máxime cuando consta que uno de los principales clientes pasó a ser cliente de la nueva sociedad del querellado voluntariamente y sin ningún tipo de actuación ilícita por parte de éste; es decir, no podemos afirmar ni siquiera indiciariamente, a la vista del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, que el querellado se apropiara en provecho propio de la lista de clientes de la entidad querellante, pues los contactos que pudo mantener con algunos clientes tras dejar de prestar servicios para ésta no son consecuencia necesaria de la previa apropiación de datos que exige el tipo penal.

Y finalmente, por lo que se refiere a la información supuestamente copiada por el querellado el día de su cese en la empresa querellante en una carpeta dropbox, sin que conste ningún tipo de utilización posterior, según expuso su representante legal, incluía según la directora de calidad, recursos humanos y sistemas de información, el manual de calidad, incluido el denominado ISO y el manual de visual, refiriendo en síntesis que tales documentos contienen el modelo de actividad y metodología a desarrollar por la empresa o los trabajadores, el mapa de procesos, los sistemas y acciones correctoras y el operativo de funcionamiento de los trabajadores de la central para mejorar la eficiencia en la gestión de las pólizas.

Es necesario por tanto analizar si la documentación supuestamente copiada por el querellado contenía secretos de empresa según el concepto que como tal perfila la jurisprudencia, lo que ya adelantamos que merece una respuesta negativa; según la STS núm. 679/2018, de 20 de diciembre, 'a falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

En el presente supuesto no deriva indiciariamente de las diligencias de instrucción practicadas que la documentación que se indica como copiada por el querellado contuviera realmente secretos de empresa cuya difusión, revelación o cesión esté penalmente protegida, pues tanto el representante legal de la empresa querellante y la directora de calidad, recursos humanos y sistemas de información se limitaron a ofrecer referencias genéricas a procesos operativos, modelos de actividad y metodología a desarrollar por la empresa, sin ofrecer datos específicos sobre la afectación a través de la conducta atribuida al querellado del desarrollo de la sociedad en el marco de la economía de mercado, que es lo que constituye el objeto material que protege la norma penal; al respecto, como indica el AAP TF 934/2009, 'desde una posición restrictiva, al ser el bien jurídico protegido el interés económico del empresario en mantener el secreto empresarial como medio para preservar el modelo constitucional establecido: la competencia institucional como competencia de prestaciones, no todos los secretos profesionales deben ser protegidos penalmente, sino únicamente aquéllos que tengan un valor económico por sí mismos, con independencia de su vinculación a una u otra empresa (concepto estricto de secreto empresarial). Se trata de aquellos secretos empresariales que pueden ser objeto de transmisión entre empresas.'

Por todo ello, debe descartarse que nos encontremos indiciariamente ante un delito relativo al mercado y los consumidores de los artículos 278, 279 y 280 del Código Penal como pretende la parte recurrente, sin que por otro lado exista atisbo alguno de afectación de la intimidad de las personas, lo que permite excluir la calificación de los hechos como delitos de descrubrimiento y revelación de secretos de los artículo 197 y 199 del Código Penal; lo mismo debe decirse de la posible calificación como delito de estafa, pues ni siquiera argumenta la parte recurrente en qué consistió la manipulación fraudulenta o engaño desplegado por el querellado para inducirle a error y provocar que efectuara un desplazamiento patrimonial; y finalmente en relación al delito de apropiación indebida que también la parte recurrente considera cometido por el querellado, tal como dice el AAP Barcelona núm. 37/2008, de 23 de enero, 'no hay posesión de cosa o activo patrimonial alguno, pues los supuestos secretos que se dicen apropiados o desvelados son técnicas o estrategias de actuación que, aun cuando puedan ser importantes para el funcionamiento de la empresa, no constituyen un activo patrimonial pues no tienen dimensión material, no son cuantificables ni susceptible de ser incluido en el patrimonio de la empresa, -no consta así-, sino que se trata de ideas, conocimientos o experiencias, es decir, inmateriales, que precisamente por ello son objeto de protección en otros tipos penales como los que también se imputan.'

Así pues, las diligencias instructoras practicadas evidencian una debilidad indiciaria incompatible con la continuación del procedimiento, de modo que, aunque la parte querellante no comparta la valoración y conclusión judicial, este Tribunal considera, a la vista del resultado instructorio, que la resolución de la Juez de Instancia, acordando el sobreseimiento provisional al amparo de lo establecido en el artículo 641.1 de la LEcrim., al no apreciarse indicios suficientes que permitieran apreciar la perpetración de ningún ilícito penal, debe ser confirmada, con desestimación del recurso de apelación, quedando a salvo, en todo caso, el derecho del querellante a solicitar su reapertura para el caso de contar con nuevos datos que puedan servir para la averiguación de los hechos, dado el carácter provisional del sobreseimiento acordado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal, procede declarar de oficio las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CENTRAL D'ASSEGURANCES SOCIEDAD LIMITADA, contra el auto de fecha 22 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lleida, en Diligencias Previas núm. 338/2018, que CONFIRMAMOS, con declaración de oficio de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia