Auto Penal Nº 564/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4691/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 564/2020

Fecha del auto: 11/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4691/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4691/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 564/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) se dictó sentencia de fecha quince de febrero de 2019, en los autos del Rollo de sala 7/2018, dimanante del sumario 1/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, por al que se acuerda absolver a Juan Ramón del delito continuado de abuso sexual por el que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Fátima., en nombre de su hijo menor de edad Abelardo., formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Extremadura, que dictó sentencia con fecha nueve de octubre de 2019, desestimándolo.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Fátima., que ejercitaba la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina María Moreno Serrano, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de indefensión.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la representación procesal de Juan Ramón, ambos interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega la recurrente que debió haberse acordado una nueva exploración judicial del menor, de forma tal que éste pudiese declarar en un ambiente adecuado y en presencia de profesionales cualificados para ello acerca de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Sostiene, asimismo, que la Letrada de la acusación particular no tuvo ocasión de intervenir en la diligencia de exploración judicial del menor y de formular preguntas para que le fuesen trasladadas, toda vez que se practicó con anterioridad a su personación en la causa. Interesa que se declare la nulidad del Juicio Oral y que se proceda a una nueva exploración judicial del menor o su interrogatorio en el Plenario, sin que ello suponga un riesgo de victimización secundario.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, que Juan Ramón, mayor de edad, con antecedentes penales no computables por ser susceptibles de cancelación, es padre de Abelardo., nacido el NUM000 de 2010, fruto de su relación con Fátima., de quien se encuentra separado desde el año 2011, habiéndose establecido un régimen de visitas respecto al menor que consistía en los martes y los jueves durante dos horas, así como los fines de semana alternos. No se considera probado que, en fechas no determinadas, pero anteriores a diciembre del año 2017, cuando el menor pasaba los fines de semana en el domicilio del padre, este hubiere realizado tocamientos en la zona exterior anal del niño aprovechando el momento en que se bañaban juntos.

Pese al cauce procesal invocado la queja de la parte recurrente se sitúa en torno a un motivo por denegación de diligencia de prueba del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no estar conforme con la decisión judicial por la cual se deniega la practica de una nueva exploración del menor en sede judicial y por la decisión de no acordar su interrogatorio en el Plenario.

En ambos casos, las cuestiones han recibido cumplida respuesta en la resolución recurrida. De un lado, y en lo atinente a la reiteración de la práctica de la diligencia de prueba interesada, el Tribunal Superior de Justicia recuerda a la parte recurrente que la diligencia solicitada se practicó como prueba preconstituida en fase de instrucción, de conformidad con todas las garantías procesales; exploración que se llevó a cabo por la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Cáceres y con intervención de todas las partes personadas en la causa. De otro lado, la declaración del menor fue introducida en el Plenario a través de la reproducción del contenido de los dos vídeos en los que había quedado registrada, toda vez que por parte de las peritos psicólogas forenses se aconsejó evitar la comparecencia del menor en el Juicio Oral, ante el evidente riesgo de victimización secundaria, toda vez que el menor ya había sido explorado en varias ocasiones.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que, en efecto, la prueba testifical de la menor no se practicó en el Plenario atendiendo, como ya hiciera el Tribunal de instancia, a la corta edad de la menor - ocho años a la fecha de la celebración del juicio- y al riesgo de victimización secundaria. En este último sentido, el órgano de apelación cita el informe pericial obrante en las actuaciones del que se desprende, según destaca, la advertencia de los profesionales alertando al Tribunal de instancia sobre tal riesgo. Además de ello, el Tribunal Superior de Justicia entiende que la exploración del menor se llevó a cabo con todas las garantías procesales y que la insistencia de la Letrada de la acusación particular se refiere a la contraposición del informe emitido por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal y el informe emitido por psicóloga privada que entrevistó al menor, en particular, en cuanto a la metodología empleada y a su eficacia en torno a establecer la mayor o menor credibilidad del relato emitido, y ello ante la inasistencia de la perito privada al acto del Juicio Oral, lo que imposibilitó la confrontación de los criterios profesionales seguidos y las conclusiones alcanzadas.

En idéntico sentido, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la introducción de la prueba preconstituida y la reproducción de la exploración del menor en el acto del Plenario garantizó los derechos de contradicción y defensa; todo ello sin que la discrepancia de la parte recurrente con las conclusiones alcanzadas habilite un derecho inexistente a la reiteración de una diligencia de prueba ya practicada.

Por todo ello, el órgano de apelación confirma la decisión tomada en el Plenario al considerar que se han ponderado adecuadamente los intereses en juego, por concurrir las circunstancias ya citadas que podrían dar lugar a una victimización secundaria del menor si éste llegara a declarar nuevamente en el Plenario y porque, además, la recurrente tampoco advierte en qué medida la reiteración del interrogatorio puede modificar el pronunciamiento absolutorio, siendo así que una de las quejas contenidas en el recurso apunta al elevado número de personas que se hallaban presentes en la exploración judicial y a la intranquilidad que mostraba el menor; circunstancias que son propias del acto del Juicio Oral y por las que, entre otras razones, se desaconsejó el interrogatorio del menor.

En definitiva, en el presente procedimiento ante la autoridad judicial se tomó declaración al menor, estando presente la defensa. Esta declaración fue grabada y visionada en el acto del juicio oral, pudiendo el Ministerio Fiscal, la defensa y la acusación particular efectuar las observaciones que tuvieron por conveniente. Por lo que la declaración del menor se practicó con todas las garantías, respetando el principio de contradicción.

Cabe recordar, a este respecto, que el Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, admite que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado. Preconstitución probatoria que tiene, en la actualidad, adecuada previsión normativa en el artículo 433, en relación con el artículo 448, último párrafo, ambos de la LECrim. en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: ' Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'.

En conclusión, para el Tribunal de apelación los argumentos de la parte recurrente no expresaban más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, bajo la inmediación que a la misma asiste, considerando igualmente suficiente la motivación expuesta en la sentencia de instancia, no pudiendo tacharse de ilógicos los razonamientos esgrimidos para sustentar el pronunciamiento absolutorio y que, como tal, serán analizados con ocasión del examen del segundo motivo del recurso formulado.

A la vista de lo anterior, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de indefensión.

A) Sostiene que no se ha valorado adecuadamente el testimonio del menor y que se han pasado por alto numerosas expresiones constitutivas de una clara prueba indiciaria de los abusos denunciados. Reitera que la exploración judicial del menor no se llevó a cabo en un ambiente adecuado para éste, a diferencia de la entrevista que mantuvo con la psicóloga Adela, así como que no se han tenido en cuenta sus conclusiones, que apuntan a la presencia de síntomas compatibles con la realidad de los abusos sufridos. Insiste en que no hay ningún indicio que permita afirmar que una nueva exploración fuese perjudicial para sus intereses o contraria a las prescripciones contenidas en el Estatuto Jurídico de la Víctima.

B) En primer término, cabe recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha 'al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo).

Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo, que 'la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.'

Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) El motivo no puede ser acogido. La Sala de apelación razona y justifica, acertadamente, que el pronunciamiento absolutorio de instancia se ha fundamentado en una valoración suficiente, ponderando conjuntamente todas las pruebas de cargo, y recogiendo una argumentación suficiente, racional y de contenido jurídico.

La Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria de la acusación de abuso sexual continuado que se alzó en contra del acusado. Para ello tuvo en cuenta que el menor, en su declaración, mostró una actitud colaborativa y espontánea y respondió a las preguntas que se le formularon, sin mencionar ningún episodio que pudiera guardar relación con el delito denunciado; y ello pese a que en ocasiones se mostró dubitativo o guardó silencio, actitud que el órgano sentenciador relacionó con su corta edad. El Tribunal sentenciador destacó que las conductas de contenido sexual atribuidas al acusado procedían del testimonio de terceras personas -la abuela del menor y la psicóloga Adela- a quienes Abelardo. les habría contado lo sucedido. Tras analizar la prueba practicada y, en particular, las conclusiones obrantes en los informes psicológicos al respecto de la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el órgano sentenciador estima que, tras haber examinado directamente el testimonio del menor, no existe prueba de cargo que permita sostener un pronunciamiento condenatorio.

La Sala de apelación estimó que la Audiencia había motivado racionalmente el pronunciamiento absolutorio, considerando que de la declaración del menor no se desprende ninguna manifestación que permita atribuir al acusado la práctica de los tocamientos denunciados.

En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba testifical realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

La decisión a la que llegó el Tribunal Superior debe ser ratificada, en la medida que ha verificado el juicio sobre la racionalidad de la valoración de la prueba. Se ha razonado debidamente las bases racionales y jurídicas del fallo absolutorio, que se ha adaptado en su valoración, a la doctrina de esta Sala. Es un hecho absolutamente admitido que la esencia de la prueba testifical, consiste en su inmediación; la prueba testifical -tanto si es de cargo, como de descargo- requiere que el Juez o Tribunal examine con especial atención las características de la persona que declara y las circunstancias que permiten fijar su credibilidad.

En aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en el que ya hemos validado los pronunciamientos alcanzados por el órgano de apelación sobre la regularidad en la practica de la exploración del menor y su introducción en el Plenario.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.