Auto Penal Nº 565/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10616/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 23/2.005, dimanante de las diligencias previas nº 283/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Rota, se dictó sentencia de fecha 16 de Marzo de 2.006, en la que se condenó a Juan Pablo y a María Inés como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesorias, multa de 300 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas en proporción.

En dicha sentencia se condenó, asimismo, a Benedicto , en concepto de autor del mismo delito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP , a las penas de siete años de prisión, accesorias, multa de 500 euros y costas en proporción.

SEGUNDO: Anunciado recurso de casación por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, por escrito de fecha 9 de Junio de 2.006 se desistió de su ulterior formalización.

Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Benedicto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Paloma Gutiérrez Paris, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Fue también presentado recurso de casación por la penada María Inés , rerpresentada por la Procuradora Sra. Dª. María del Pilar Maldonado Félix, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Finalmente, fue presentado recurso de casación por el también penado Juan Pablo , representado por la Procuradora Sra. Dª. Nuria Lasa Gómez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , a su vez relacionado con los artículos 120.3 CE y 11.1 y 248.3º de la LOPJ.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

RECURSO DE Benedicto

PRIMERO.- Como primer motivo de casación denuncia este recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

A) Alega en su defensa que no ha existido prueba de cargo bastante para sustentar la condena dictada en su contra, toda vez que los agentes actuantes únicamente refirieron en la vista cómo entraba mucha gente en el domicilio del recurrente, habiendo reconocido éste que recibía muchas visitas para facilitar a dichos individuos un consumo de drogas compartido, evitando así que pudieran estar presentes menores de edad.

B) Como recuerda la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre, el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; la existencia de actos concretos de tráfico; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2.003, de 4 de Abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta (STS nº 1.090/2.002, de 11 de Junio ).

En cuanto al alegato del consumo compartido, recoge la STS nº 1.222/2.004, de 27 de Octubre, la doctrina de esta Sala sobre la atipicidad del denominado consumo compartido, si bien destacando su excepcional aplicabilidad, por lo que se ha enmarcado esta figura dentro de los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; si bien algunas sentencias han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana SSTS 225/2006 de 2 de Marzo ó 1052/2006 de 23 de Octubre y las en ella citadas; b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; d) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; f) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

C) A la valoración del acervo probatorio se dedica un extenso F.J. 1º, donde el Tribunal "a quo" desglosa en un total de nueve apartados el conjunto de pruebas que le han llevado a la convicción de cargo.

En primer lugar, el Tribunal dedica los pasajes con ordinal 1º, 2º, 3º y 4º al estudio de las testificales prestadas en la vista oral por los agentes del C.N.P. actuantes, quienes en esencia vinieron a describir el trasiego de visitantes que eran recibidos en la vivienda del ahora recurrente y en las de los otros dos acusados, así como que incluso desde la propia Comisaría disponían de un punto de observación desde el cual podían apreciar lo que se hacía dentro de estas casas, gracias a lo cual los agentes vieron por sí mismos "cómo los tres acusados recibían a personas, aceptaban dinero de ellos, disponían la droga sobre la losa y la consumían casi siempre allí". Asimismo, recoge la sentencia las referencias de los agentes a que los acusados iban turnándose en la venta, trasladándose siempre unidos del domicilio de uno al de los otros para realizar dichas ventas y evitar así las sospechas policiales, y disponiendo además de un servicio de contravigilancia -para el cual los acusados utilizaban a consumidores de droga- encargado de observar los diferentes movimientos policiales. Por otro lado, destaca la Sala las extraordinarias medidas de seguridad con las que contaban las casas de Benedicto y de María Inés -según el agente nº NUM000 , disponían de una puerta de chapa con tres anclajes más una reja metálica exterior-, medidas que resultan desproporcionadas e inexplicables en lo que, según los propios acusados, "no era más que el domicilio de unas personas modestas". Razona el Tribunal, siguiendo el criterio policial, que con ello en realidad se pretendía "proteger su actividad criminal frente a cualquier asalto inesperado de la policía, de modo que les diese tiempo de librarse de la droga", tal y como de hecho trató de hacer el ahora recurrente el día de los hechos.

En relación con la diligencia de entrada y registro, el Tribunal recoge el testimonio de los policías nº NUM001 , nº NUM002 , nº NUM003 y nº NUM004 , quienes refirieron cómo, al tratar de acceder los agentes a la vivienda del recurrente, éste salió corriendo hacia el salón, volcó una losa de cristal en la que había dispuestas siete u ocho rayas de cocaína y cómo salieron por los aires la droga y los utensilios, cayendo sobre el suelo y sobre un sofá, detrás del cual además fue encontrado posteriormente un cuchillo de grandes dimensiones. Asimismo, estos agentes observaron cómo el también acusado Juan Pablo se sacaba de un bolsillo un paquete que resultó contener droga, dejándolo caer disimuladamente sobre el suelo.

Por otro lado, la Audiencia de origen descarta la versión del consumo compartido en que vuelve a insistir el recurrente en esta instancia, dejando constancia de que dos de los agentes manifestaron que en una de las habitaciones de la vivienda había un grupo de personas consumiendo, bajo la vigilancia de un individuo, por lo que resulta incierta la versión exculpatoria de Benedicto : no se trataba de un grupo de amigos del acusado con los que éste pusiera en común dinero y sustancias que estuvieran consumiendo todos juntos, pues de hecho el grupo de consumidores estaba en un lugar y la droga se encontraba dispuesta en otro, a disposición de los nuevos adquirentes que se esperaba que llegaran esa tarde, además de existir una persona que no consumía y que sólo controlaba la situación, tratando de este modo los acusados de evitar riesgos con la Policía.

En definitiva, el juicio de inferencia expuesto por el órgano "a quo", sobre la base de los elementos que han sido citados en sus líneas esenciales, no sólo se asienta en prueba de cargo plural y bastante a los fines de estimar enervada la presunción de inocencia del recurrente, sino que se ajusta asimismo en su totalidad a las reglas de la lógica.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- En el segundo motivo se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28 y 368 del Código Penal .

A) Impugna el recurrente la calificación de los hechos como un delito contra la salud pública, ex artículo 368 CP , entendiendo que no ha quedado acreditado que el recurrente efectuara ningún acto de venta y, por ende, que la tenencia de las sustancias fuera con fines de tráfico. Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª CP , que estima acreditada a través de los informes de drogodependencia obrantes en autos.

B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

Como recuerda la STS nº 1.202/2.006, de 23 de Noviembre , el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 CP . Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En consecuencia, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, bien con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha venido afirmando, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

C) En su primera premisa, dispone el "factum" de la sentencia que el ahora recurrente, en unión de los otros dos acusados, vendía heroína y cocaína en varias viviendas de Rota, entre ellas la suya propia, sita en el piso NUM005 de la c/ DIRECCION000 de dicha localidad. Ello obliga a rechazar el argumento inicial esgrimido en casación, dado que el recurrente no está respetando la intangibilidad fáctica que impone la vía procesal elegida y cuestiona de nuevo los elementos de prueba en los que el órgano de instancia ha sustentado el fallo condenatorio, por dedicarse el recurrente a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, cuestión ésta que ya ha sido resuelta en el anterior fundamento de esta resolución.

En cuanto a la también invocada drogadicción padecida por el acusado, el Tribunal de instancia examina con detalle esta cuestión en el F.J. 5º de la sentencia, descartando su concurrencia a efectos atenuatorios, puesto que los informes emitidos por el servicio de drogodependencias de la prisión a los que también hace referencia el recurrente en esta instancia no acreditan el pretendido consumo de tóxicos, al sustentarse en las solas manifestaciones prestadas en tal sentido por el acusado (concretamente, cocaína fumada y consumo ocasional de pastillas). Explica el Tribunal que este consumo y su gravedad no resultaron evidenciados por prueba objetiva alguna -pericial o de otro género- que demostrara el tipo de droga y cantidad consumida, el grado de dependencia y su incidencia en la comisión de los hechos, limitándose a las meras referencias del acusado. Por ello, rechaza la concurrencia "ad causam" de la circunstancia modificativa de la responsabilidad que se solicita, en cualquiera de sus grados, entendiendo que "el documento no sólo no acredita que la adicción influyera en la comisión del delito, sino ni siquiera la adicción misma en el momento de cometerlo".

No existiendo la infracción legal que se denuncia, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

RECURSO DE María Inés

TERCERO.- En el primer motivo denuncia esta recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) Sucintamente dispone la defensa que se atribuye a su patrocinada un delito contra la salud pública sin que de la sentencia de instancia se desprendan pruebas de cargo suficientes de carácter incriminatorio, ex artículo 368 CP .

B) Tal y como hemos visto en relación con el primer recurso examinado, el cauce casacional elegido por la recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004 , de 14 de Diciembre).

C) Como ya hemos señalado, la narración fáctica de la sentencia dispone, entre otros extremos, que la acusada "apodada « Flaca », su hijo Juan Pablo y Benedicto , suegro del anterior y apodado «el Bola », vendían heroína y cocaína en varias viviendas de Rota, entre ellas la de Benedicto (...)", así como que "agentes de la Comisaría de la Policía Nacional de Rota investigaron durante varios meses la venta de drogas que los acusados realizaban y sobre las tres de la tarde del trece de mayo de 2005 entraron en ella para registrarla con autorización judicial", fruto de lo cual se encontraron los siguientes objetos: "una balanza digital marca Tanita, cuatro cutters, una taza y una botella con cocaína, un papel de aluminio con 0'422 gramos de cocaína (pureza 46'7%) y heroína (4% de pureza), un blister con un comprimido de tranxilium 50, un trozo de hachís con un peso de 0'644 gramos (THC, 10%), cinco rollos de papel de aluminio, dos rollos de papel transparente, tijeras, navajas, cuchillos y un paquete de bolsitas de plástico".

La conducta descrita en el "factum" lleva a rechazar la prosperabilidad del motivo ya desde este trámite de admisión, toda vez que se afirma que la hoy recurrente participaba, junto a los otros dos acusados, en los actos de venta de tales sustancias gravemente lesivas para la salud, por lo que nada cabe objetar a la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal . Con sus manifestaciones, la recurrente en realidad viene a atacar la suficiencia de los medios de prueba de los que el Tribunal de instancia ha extraído tal convicción de cargo, lo que debe ser analizado en relación con el tercero de los motivos que se invocan, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

CUARTO.- En el segundo motivo, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim , se denuncia un "error facti", basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) No designa la recurrente los documentos en los que se asienta el pretendido error. De hecho, en contradicción con la propia vía casacional empleada, admite expresamente que "no se ha producido error alguno en la apreciación de la prueba respecto de documentos que obren en autos, sino que la estimación de la prueba practicada ha de incardinarse en los supuestos expresados anteriormente y por los razonamientos consignados".

B) La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

El apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documentos invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

C) No se comprenden las pretensiones impugnativas que la defensa incluye en este motivo, toda vez que niega de comienzo la propia vía que viene a invocar.

En realidad, con defectuosa técnica casacional, en el breve desarrollo del motivo se cuestiona de nuevo la suficiencia de la prueba de cargo en que se asienta el fallo condenatorio, alegación más acertadamente invocada en el motivo siguiente por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ , que pasamos a examinar.

Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

QUINTO.- Finalmente, como tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución .

A) Impugna la defensa que la sentencia de instancia únicamente haya tenido en cuenta los testimonios de los agentes de Policía, obviando "las declaraciones de algunos testigos que manifestaron en el acto del juicio oral cómo fueron objeto de determinadas presiones a fin de que imputaran en sus declaraciones a la recurrente y al resto de procesados, declaraciones de las que se retractaron en el acto del juicio oral".

B) Como recuerda la STS nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre , la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de la percepción directa, atribuida al Tribunal de instancia, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea de dicho Tribunal, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve que se ha realizado una valoración arbitraria.

Asimismo, el artículo 717 de la LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional, siempre y cuando tales declaraciones hayan sido prestadas con las garantías propias de la contradicción, la inmediación y la publicidad.

C) A cuanto ha sido expuesto en el primer fundamento de esta resolución, hemos de añadir aquellas valoraciones que el Tribunal específicamente realiza en la sentencia en relación con las testificales prestadas por tres de los compradores de las sustancias (F.J. 1º, apartados 5º, 6º y 7º), a las que hace referencia la recurrente en casación, y que para el Tribunal vinieron a confirmar cuanto ya habían depuesto previamente los agentes actuantes.

En primer lugar, el Tribunal examina las manifestaciones de Isidro , individuo que tanto en Comisaría como en el Juzgado reconoció que consumía rebujito (cocaína y heroína mezcladas) y que desde hacía dos años le compraba esta mezcla a la recurrente, describiendo asimismo cómo la consumían: a saber, que "en la casa del Bola había una losa de cristal con la droga dispuesta para su venta, que vendían tanto Flaca como el Bola ". Añade el Tribunal que este testigo incluso manifestó que, cuando el 13/05/2005 la Policía entró en la vivienda de Benedicto para llevar a cabo el registro, el declarante estaba allí, consumiendo seis euros de cocaína que le acababa de comprar al Bola , al igual que los demás presentes. Ciertamente, el testigo se retractó en el acto del juicio de tales manifestaciones, alegando haber sido coaccionado por los agentes y por la Juez de Instrucción, si bien la Sala de instancia no lo estima creíble, "pues la coacción tendría que haberse prolongado durante varios meses y por acuerdo de la jueza de instrucción, todo el grupo de policías de Rota y el propio abogado que asistió a Isidro en sus dos declaraciones", argumento del Tribunal que goza de toda lógica.

El segundo testigo - Juan Manuel - refirió en la vista oral, tal y como recoge el Tribunal "a quo" en la sentencia, que el día de autos se encontraba en casa de Benedicto consumiendo una papelina de rebujito que acababa de comprarle a Flaca por seis euros, así como que la hoy recurrente se la cortó sobre una losa de cristal y que él se sentó con unos desconocidos para consumirla allí mismo.

Finalmente, el Tribunal valora lo declarado por el testigo protegido nº 1, el cual ratificó en la vista sus anteriores declaraciones e insistió en que había comprado droga a los tres acusados en el domicilio de Benedicto y que "les obligaban a consumirla allí para evitar que la Policía les detuviese en la calle con la droga recibida de los acusados".

No se ha aportado ningún elemento que tache la credibilidad de dichos declarantes, cuyos testimonios -con la excepción ya justificada del primero de ellos- se mantuvieron inalterados desde sus comienzos.

Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

RECURSO DE Juan Pablo

SEXTO.- En primer término, denuncia este recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 24.2 de la Constitución .

A) Alega la defensa de este recurrente que no ha sido practicada prueba de cargo bastante para estimar desvirtuada su presunción de inocencia, al sustentarse en unas manifestaciones de los agentes que no le implican directamente, máxime atendidas las insignificantes cantidades de droga aprehendidas.

B) Siendo aplicable idéntica doctrina jurisprudencial en materia de presunción de inocencia a la ya referida respecto de los otros dos recurrentes, hemos de dar asimismo por reproducido en este punto cuanto ha sido señalado en los anteriores fundamentos sobre la prueba de cargo que afecta a los tres encausados.

No obstante, conviene hacer especial hincapié sobre aquellos aspectos que afectan en particular a este penado. El Tribunal de instancia asienta su condena no sólo en las declaraciones de los agentes nº NUM001 y nº NUM002 (quienes observaron cómo durante el registro de la vivienda este acusado extrajo "algo" de su bolsillo que dejó caer disimuladamente al suelo y que, siendo recogido dicho envoltorio por el agente nº NUM004 , pudieron comprobar que contenía droga, concretamente lo que resultaron ser 3'935 gramos de cocaína con una pureza del 76'6%), sino también en las testificales de los compradores, puesto que, si bien el testigo Isidro se retractó en sede instructora en cuanto a que este acusado también le vendiera sustancias estupefacientes, por el contrario el testigo protegido nº 1 afirmó que eran los tres acusados quienes les vendían la droga.

La inferencia de cargo se asienta así sobre prueba de cargo bastante, en un razonamiento suficientemente motivado.

El motivo debe ser inadmitido a trámite, en virtud del artículo 884.1º de la LECrim .

SÉPTIMO.- Por último, en el segundo motivo de casación y al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim , se invoca infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 120.3 CE y 11.1 y 248.3º de la LOPJ.

A) Pese a la vía invocada, insiste el recurrente en la ausencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo, al considerar ilícita, de forma retórica, la diligencia de registro domiciliario, al no especificar dónde se asienta dicha ilicitud- y cuestionando que se le condene por haber arrojado al suelo el paquete con la droga, aunque admite no ser consumidor de sustancias.

B) Reiterando sus alegaciones del primer motivo, en primer término el recurrente muestra su discrepancia frente a la inferencia de cargo expuesta por la Sala "a quo", debiendo remitirnos sin más a cuanto hemos señalado en el motivo precedente.

Por otro lado, admite expresamente la premisa contenida en el "factum" acerca de que "salió de la habitación y se dirigió a otra inmediata, donde lanzó al suelo un objeto amarillo que contenía cocaína (peso 3'935 gramos y pureza -- 76'6%)", y reconoce que no es consumidor de dicha sustancia, pero en cambio no acepta que de ello se desprenda una tenencia con fines de tráfico, incardinable en el artículo 368 del Código Penal . No ofrece el recurrente una explicación plausible que justifique entonces esa tenencia de una relevante cantidad de cocaína ni su conducta ante la presencia policial, al tratar de desprenderse de ella, a lo que debe unirse el lugar y situación en que se encontraba al tiempo de los hechos, rodeado de consumidores que habían acudido al piso de Benedicto para adquirir sus dosis y consumirlas allí mismo.

Procede, en conclusión, inadmitir a trámite el motivo en todos sus aspectos, al amparo del artículo 884.1º, 3º y 6º de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.