Auto Penal Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 366/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona. Sumario nº 4/19
Rollo de Apelación nº 366/19-MK
AUTO
Ilmo Sr Presidente
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Ilmas Sras Magistradas
Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

UNICO.- Por el Procurador D. Jaime Lluch Roca, en representación de D. Felicisimo , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelacion contra el auto de 19 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona en el sumario nº 4/2019 declarando procesado al Sr Felicisimo como presunto autor de un delito de abuso sexual con penetración digital por vía vaginal, previsto y penado en el art 181.4 del C. Penal, siendo impugnados dichos recursos por el M. Fiscal y por la Procuradora Dª Mª Isabel Santa María Fernández, en representación de Dª Asunción , siendo desestimado el primero y admitiéndose el segundo a trámite por auto de 4 de junio de 2019, habiéndose formado el preceptivo rollo de Sala que se ha sustanciado en legal forma, celebrándose la vista de la apelación, a la que asistió la parte apelante y el M. Fiscal, no haciéndolo la acusación particular pese a haber sido debidamente convocada al acto, con el resultando obrante en el documento electrónico obtenido por el sistema Arconte.

Siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quién expresa la opinión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la resolución que en la instancia desestimó un previo recurso de reforma contra auto de 19 de mayo de 2019, dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona en el sumario nº 4/2019, que declaró procesado al Sr Felicisimo como presunto autor de un delito de abuso sexual con penetración digital por vía vaginal, previsto y penado en el art 181.4 del C.

Penal, peticionando se dejase sin efecto dicho procesamiento ya que asentado como principal indicio racional de criminalidad en la exploración de la menor Asunción , víctima de los hechos que motivaron la incoación del procedimiento, tal diligencia era nula de pleno derecho, argumentando en esencia, en apoyo de ello, que habiéndose iniciado tal exploración preguntando el Magistrado instructor a la menor, dándose posteriormente la palabra a los abogados de la acusación particular y del investigado, presentes en el acto, para que a su través formulasen las preguntas que estimasen oportunas, no haciendo uso el primero de su derecho a preguntar, preguntando por su parte la letrada del segundo si, con exhibición del folio 51 de la causa, la declarante reconocía haber remitido el mensaje de whatssap obrante al final de ese folio, consistente en un enlace de Instagram, tras dicha pregunta el Instructor manifestó a la letrada defensora del investigado que ya no le admitiría formular más preguntas, exteriorizando la misma su voluntad de hacerlo en defensa de los intereses de su patrocinado, indicando aquél que se consideraba suficientemente instruido y no admitía más preguntas de la Letrada, la cual consignó la oportuna protesta al considerar vulnerados los derechos constitucionales de defensa y a un procedimiento con todas las garantías, pues sin cuestionar que la protección del menor de edad víctima de un delito justifica y legitima la adopción de medidas que podían limitar o modular la forma ordinaria de practicar el interrogatorio como tiene establecido la Jurisprudencia del Tribunal Eurpopeo de Derechos Humanos y la del propio TS, ello no justificará en modo alguno que pueda cercenarse o limitarse el derecho de la defensa de un investigado a formular las preguntas que considere procedentes a quien declare, más allá de que pudieran ser denegadas por impertinentes en los términos del art 448 de la L.E.Criminal o por capciosas, subjetivas o coactivas, de acuerdo con la previsión del art 439 de dicho texto legal, sin que el citado derecho pueda decaer por el hecho de que el órgano jusdicial encargado de la investigación se considerase suficientemente instruido, actuación que choca y vulnera frontalmente las normas esenciales relativas al alcance de la intervención de las partes en la fase de instrucción judicial, lesionando el derecho fundamental a no sufrir indefensión, pues impedir, sin fundamento alguno, la contradicción en un interrogatorio tan esencial como es de la persona denunciante y presunta víctima del hecho delictivo, vulnera el derecho de defensa, derecho constitucional fundamental que caracteriza un sistema democrático de Justicia Penal como es el nuestro.



SEGUNDO.- El análisis del auto apelado permite colegir que el Magistrado instructor no cuestionó la alegación de la parte apelante de que ante el deseo de ésta de seguir interrogando a la testigo denunciante, le fue rechazado ello al amparo de que aquél se consideraba suficientemente instruido, actuación que el órgano judicial de instancia estimó perfectamente acorde a la legalidad ya que lejos de ser manifestación de un comportamiento arbitrario, se fundamentó en la suficiencia de la declaración prestada por la víctima hasta a ese momento, desarrollándose seguidamente toda una argumentación tendente a justificar la adecuación a Derecho de tal proceder, pudiendo resumirse la misma en lo que a juicio del Instructor es una diferente regulación normativa del interrogatorio de quien declara en fase de instrucción judicial y de quien lo hace en el plenario o juicio oral, sin que en ningún caso se cierre con la exploración de la menor en la primera, la posibilidad de las partes de volver a interrogarla en lafase de plenario, donde su testimonio tendrá naturaleza de prueba (salvo que se hubiera preconstituido), permitiendo así la salvaguarda del principio de contradicción y del derecho de defensa del procesado, añadiendo aquél que el fin propio de la instrucción judicial determinará la forma de realizar los interrogatorios, tanto de los procesados como de los testigos, siendo el Instructor el director de los mismos y el único que puede dirigirles preguntas, no las partes directamente, como resulta de los artículos 385, 390 respecto del procesado y 419, 421, 427, 429 y 436 de la L.E.Criminal en relación con los testigos, siendo el objeto de las declaraciones en la fase de la investigación judicial y, en definitiva, el criterio para admitir la ampliación de la declaración propuesta por las partes, que las preguntas se dirijan a la averiguación de los hechos, a la participación en ellos del procesado y de las personas que pudieran haber contribuido a ejecutarlos o encubrirlos, siendo en todo caso el Instructor el que decide cuando han quedado suficientemente comprobados, determinados o esclarecidos, no arbitrariamente sino valorando dichos extremos en relación con lo declarado, debiendo rechazarse todo lo que manifiestamente no conduzca a la comprobación de los hechos, es decir, lo que no pueda servir de cargo o de descargo, siendo ello lo que sucedió en el caso de autos con la exploración de la menor donde el Instructor, después de haber permitido la presencia del abogado de las partes, ponderando la necesidad de proteger a una víctima especialmente vulnerable con la finalidad de garantizar en el mayor grado posible el derecho de defensa del entonces investigado, consideró que la ampliación de la declaración de la menor que pretendía la defensa era irrelevante a los fines de la instrucción habida cuenta lo que había declarado hasta entonces, desestimación recogida con lo que el citado Magistrado calificó de tradicional fórmula de considerarse suficientemente instruido.



TERCERO.- El Tribunal no puede compartir el criterio judicial expuesto, tal como pasa a razonarse.

Sin duda que corresponde al Magistrado instructor la dirección de cuantas diligencias se acometan durante la instrucción judicial,entre ellas los interrogatorios de quienes declaren en dicha fase procedimental, todas las que habrán de ir incuestionablemente dirigidas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos objeto de autos, la persona o personas responsables de los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, respondiendo en definitiva a criterios y objetivos dispares la apuntada fase y la de plenario o juicio oral.

El Tribunal considera cuando menos cuestionable que en el marco del interrogatorio a procesados, testigos o peritos durante la fase de instrucción judicial, el único que pudiera dirigirles preguntas sea el Juez de Instrucción y no las partes directamente, pues los preceptos citados en el auto apelado en absoluto lo establecen así, al menos expresamente.

Pero lo que en modo alguno puede avalar dicha normativa es que los Letrados de las partes personadas en el procedimiento no puedan dirigir a los investigados, procesados, testigos o peritos cuantas preguntas consideren procedentes, más allá de que luego el Juez de Instrucción pudiera inadmitirlas por las causas legalmente previtas, a las que se aludirá con posterioridad.

Los arts 385 y 390 de la L.E.Criminal, que respecto del procesado se citaron en el auto apelado, lo que establecen es que el Juez, de oficio o a instancia del M. Fiscal o del querellante particular, hará que los procesados presten cuantas declaraciones consideren convenientes para la averiguación de los hechos, sin que ni el acusador privado ni el actor civil puedan estar presentes al interrogatorio cuando así lo disponga el Instructor (art 385) y que las relaciones que hagan los procesados o respuestas que den serán orales, si bien el Juez de instrucción, teniendo siempre en cuenta las circunstancias de aquéllos y la naturaleza de la causa, podrá permitirles que redacten a su presencia una contestación escrita sobre puntos difíciles de explicar, o que también consulten a su presencia apuntes o notas.

El primer precepto alude a que el Instructor podrá acordar que ni el acusador privado ni el actor civil puedan estar presentes en el interrogatorio del procesado, no mencionando en ningún momento a la defensa letrada de éste último, cosa obvia al ser ineludible que esté asistido por abogado en su declaración, letrado que podrá evidentemente intervenir en la declaración como máxima manifestación del derecho de defensa de su patrocinado. Y aun cuando no incida directamente en lo que constituye el objeto del presente recurso, la posible exclusión del acusador privado y del actor civil en el interrogatorio tendría que responder necesariamente a razones poderosas que la justificasen, pues tal ausencia pugnaría con el adecuado ejercicio de su derecho de defensa, del que goza no sólo quien es investigado o procesado. El segundo artículo se limita a aludir a la forma en que se materializará la declaración.

Lo mismo cabe decir en relación con los preceptos citados respecto del interrogatorio de los testigos. Ninguno de ellos establece que sólo el Juez de instrucción pueda dirigir preguntas a los mismos, ni siquiera que deba ser a través suyo como se trasladen las que pretendan hacerles los letrados defensores de las partes. Tan sólo podría llegar a plantearse tal posibilidad a tenor del art 436 que regula los términos en que se desarrollará la declaración testifical, pues tras hacer referencias que podrían relacionarse con lo que se conceptuan como 'preguntas generales de la ley', en el segundo apartado del precepto se expone que el Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios, dirigiéndole después las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

Que se aluda a que el Juez de instrucción dirigirá al testigo las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos en modo alguno podrá llevar a la conclusión de que los letrados de las partes presentes en el interrogatorio no puedan formularle preguntas. Una interpretación de las normas acorde a la Constitución, con arreglo a los derechos fundamentales contemplados en ella, entre otros el derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art 24 CE), ha de llevar necesariamente a posibilitar a los abogados de las partes personas en el procedimiento, entre ellas evidentemente la defensa del investigado o del procesado, a dirigir a procesados, testigos y peritos las preguntas que consideren procedentes, más allá de que el Juez de Instrucción pueda rechazar su admisión por razones legales.

Y que ello ha de ser así lo avala asimismo el art 433 inciso cuarto de la ley adjetiva penal cuando, refiriéndose a los testigos menores de edad o a las personas con capacidad judicialmente modificada, dispone que 'el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervencion de expertos y con intervención del M. Fiscal. Con esta finalidad podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o incluso excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'. Es decir, incluso en aquellos casos en que se hubiera acordado excluir la presencia de las partes en el lugar de la exploración del menor de edad por considerarse necesario en aras a evitarle graves perjuicios, cosa que no sucedió en el caso de autos, ha de velar el Juez porque las partes, salvo que ello resulte imposible, puedan trasladar preguntas al testigo y pedirle aclaraciones.

No otra interpretación cabe atendido igualmente el contenido del art 118 de la L.E.Criminal conforme al cual toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia.....instruyéndosele, entre otros derechos, del derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley, disponiéndose en un momento ulterior de la norma que el mismo se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena.



CUARTO.- Llegados al presente punto del razonamiento, forzoso resultará indicar que, con arreglo a lo que viene exponiéndose, el derecho que asiste al procesado de que su defensa letrada esté presente e intervenga en la declaración de un testigo, máxime cuando éste es el que le está atribuyendo unos hechos indiciariamente delictivos, como manifestación más patente de su derecho de defensa, hará inviable constreñir o limitar las preguntas que dicha parte pueda efectuar al testigo, bajo el argumento o razonamiento de que el Juez de Instrucción se considera suficientemente instruido a la luz de lo que hubiera venido declarando dicha persona.

El Juez instructor podrá denegar la admisión de las preguntas que formulen los letrados de las partes si las entendiese capciosas, subjetivas o coactivas, al proscribir tal tipo de preguntas el art 439 de la L.E.Criminal, o si las entendiese manifiestamente impertinentes con base en el art 448 de dicho texto legal, juicio de pertinencia que deberá vincularse únicamente a la relación de la pregunta con los concretos hechos que vengan siendo objeto del procedimiento.

Fuera de tales supuestos no será posible limitar el interrogatorio de las defensas letradas personadas en la causa. Que un Juez de Instrucción, a tenor de lo que venga oyendo en el seno de una declaración, pudiera extraer determinadas conclusiones indiciarias sobre la forma en que sucedieron unos hechos, no le facultará en absoluto para poner fin al interrogatorio amparándose en que se consideraba suficientemente instruido, siquiera sea por cuanto en atención a la respuesta que quien estuviera declarando diese a otras preguntas que se le formulasen, pudiera llegarse a conclusiones dispares. Llevado a sus ultimos extremos el criterio judicial que permitió al Magistrado instructor negar a la defensa del procesado la posibilidad de continuar interrogando a la menor, bien podría el mismo si tras su interrogatorio o el del M. Fiscal considerase que unos determinados hechos habían quedado indiciariamente probados, denegar a la defensa de un investigado o un procesado dirigir cualquier tipo de pregunta a quien se hubiera manifestado en términos incriminatorios para él, lo que sin necesidad de mayores razonamientos pugnaría de modo flagrante con el derecho de defensa que le asiste, que --como ya ha quedado dicho-- entre sus manifestaciones abarca la de actuar en el proceso penal de acuerdo con lo dispuesto legalmente, ejercitándose tal derecho sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley, no quedando sino recordar que si bien las declaraciones llevadas a término en la fase de instrucción judicial no tienen la consideración de prueba, salvo que se haya preconstituido como tal una declaración testifical por preveerse la imposibilidad de su practica en el juicio oral, sí podrán en determinados supuestos tener acceso al acervo probatorio que posibilitará conformar la convicción del Juez o Tribunal llamado a enjuiciar los hechos si quien declarase en el juicio oral lo hiciese en términos que resultasen contraditorios con lo que hubiera manifestado ante el Juez Instrcutor haciéndose patente en el plenario tal divergencia, en cuyo caso, para que pudiera otorgarse eficacia probatoria a lo dicho en la fase de instrucción, será condición indispensable que en la misma se hubiese respetado el principio de contradicción, pilar, junto a la inmediación, oralidad y publicidad, del proceso penal, el cual evidentemente habría de considerarse vulnerado si no se hubiese permitido a la defensa del entonces investigado o procesado formular a quien hubiese declarado ante el Instructor, las preguntas que considerase necesarias en orden a tutelar los intereses de su patrocinado, más allá de que las mismas pudieran llegar a inadmitirse por los motivos ya apuntados precedentemente.



QUINTO.- Como complemento lo que se viene diciendo, no podrá dejar de traerse a colación que si bien el TS se ha manifestado en el sentido de que como regla general en el caso de menores víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, su declaración, como cualquier otra prueba testifical, deberá practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( art 707 de la L.E.Crim.), se ha abierto la posibilidad, sin duda excepcional, de prescindir de la declaración del menor en el juicio oral si mediare riesgo serio para su salud psíquica, estabilidad emocional o para el correcto desarrollo de su personalidad, poniéndolo ello en relación con su edad, caracteríticas de los hechos y la existencia de elementos que acrediten los riesgos expuestos.

Sin entrar a debatir la posible proyección de ello al caso de autos, sí valdrá lo dicho como parámetro que coadyuvará a exigir que las exploraciones de los menores víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que se lleven a cabo durante la instrucción judical, se materialicen con escrupuloso respeto de las garantías procesales y de los derechos fundamentales, figurando entre ello la observancia, sin cortapisa alguna, del principio de contradicción.



SEXTO.- A la luz de cuanto viene exponiéndose, entiende el Tribunal que la exploración de la menor Asunción llevada a término durante la instrucción judicial en la causa de que dimana el recurso que se analiza, se materializó vulnerándose el derecho de defensa del procesado al impedírsele formular preguntas a la menor, sin ser denegadas por considerarlas el Instructor capciosas, sugestivas, coactivas o impertinentes.

Establecido ello, ineludible será determinar qué consecuencia jurídica habrá de anudarse a la argumentada vulneración del derecho de defensa del procesado.

Teniendo en cuenta que la parte apelante ha interesado se dejase sin efecto el procesamiento del Sr Felicisimo como presunto autor del delito de abuso sexual ya enunciado al entender que el testimonio de la menor no podía ser tomado en consideración como indicio de criminalidad y que el mismo era el que, esencialmente, sustentó la indicada imputación formal, el Tribunal podría plantearse a efectos dialécticos si, más allá de haber resultado cercenado el derecho de defensa del procesado por las razones ya apuntadas, el procesamiento cuestionado vendría o no avalado por lo que hubiese declarado la menor durante su exploración en el seno de las preguntas que se le formularon hasta el momento en que el Magistrado instructor consideró que no había lugar a prolongar el interrogatorio por considerarse suficientemente instruido.

Tal solución debe sin embargo ser rechazada por cuanto, más allá de que con ella se despojaría de cualquier trascendencia o relevancia a la vulneración de un derecho tan fundamental como es el derecho a la defensa que asistía al procesado, la misma desconocería que la valoración de una declaración habrá de hacerse atendiendo al conjunto de ella, no siendo en absoluto descartable, al menos a nivel teórico, que extremos que hubiesen sido expuestos a lo largo de un interrogatorio, pudieran quedar desvirtuados o cuando menos difuminados por las respuestas a preguntas que se formulasen ulteriormente, primordialmente por otros intervinientes en la declaración.

En consecuencia, el Tribunal entiende que los indicios racionales de criminalidad que habrían de sustentar el procesamiento del Sr Felicisimo no podrán extraerse del contenido de la exploración de la menor Asunción en los términos en que se llevó a cabo. Y como quiera que al margen de tal declaración, únicamente se apoyó el Magistrado instructor para decretar tal procesamiento en el contenido del parte de asistencia de dicha menor y en el informe emitido por el médico forense, habrá de indicarse que el análisis de tales informes no avala la imputación formal que se hizo, mediante su procesamiento, al ahora recurrente. El parte de asistencia de la menor en el servicio de urgencias del Hospital Clinic de Barcelona (folios 12 a 14) revela que mediante su exploración física no se objetivaron lesiones a nivel de superficie corporal, presentándose macroscópicamente normales el cérvix y vagina en la exploración con especulo, no existiendo restos hemáticos en vagina, ni sangrado activo a través de OCE. El Médico Forense D. Tomás (folios 6 a 9) hizo constar en su dictamen que en la exploración física general de la menor no se objetivaban lesiones y en la exploración ginecológica, tampoco se observaban lesiones en vulva, himen, vagina, perineo ni ano.

Podría decirse que la introducción de dedos en una vagina no tendría, por sí, que provocar algún tipo de lesión en la zona genital de la menor, más aun cuando se compartiese tal reflexión, ello no incidirá en que, del contenido de los informes médicos a los que aludió el Instructor, no cabrá extraer indicio de criminalidad por parte del Sr Felicisimo .

En conclusión, no podrá sino estimarse el recurso formulado dejándose sin efecto el procesamiento del recurrente, si bien el Tribunal ha de completar el sentido de su resolución indicando que el Magistrado instructor deberá llevar a término un nuevo interrogatorio de Dª Asunción en el que se permita a las partes formular a la misma las preguntas que consideren procedentes, pudiendo excluir su admisión tan solo si las entendiese capciosas, sugestivas, coactivas o impertinentes, realizándose el juicio de pertinencia en relación únicamente con su vinculación con los hechos objeto del procedimiento, decidiendo ulteriormente, a tenor del contenido íntegro de tal declaración, lo que estime ajustado a Derecho.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Lluch Roca, en representación de D. Felicisimo , contra el auto de 4 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona en el sumario nº 4/2019; en su virtud, se revoca dicha resolución, así como el auto previo de 19 de mayo de 2019 del que trajo causa, dejándose sin efecto el procesamiento del Sr Felicisimo como presunto autor de un delito de abuso sexual con penetración digital por vía vaginal, previsto y penado en el art 181.4 del C. Penal, debiendo el Magistrado instructor llevar a término un nuevo interrogatorio de Dª Asunción en el que se permita a las partes formular a la misma las preguntas que consideren procedentes, pudiendo excluir su admisión tan solo si las entendiese capciosas, sugestivas, coactivas o impertinentes, realizándose el juicio de pertinencia en relación únicamente con su vinculación con los hechos objeto del procedimiento, decidiendo ulteriormente, a tenor del contenido íntegro de tal declaración, lo que estime ajustado a Derecho. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, al M. Fiscal y demás partes personadas, remitiéndose copia certificada del mismo al Juzgado instrutor para su conocimiento y efectos oportunos, y archívese este rollo previas las oportunas anotaciones en los libros de su razón.

Así lo acordó y firma la Sala.

DILIGENCIA.- Seguidamente se da cmplimiento a lo acordado; doy fe.