Auto Penal Nº 565/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 515/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 515/2022

DILIGENCIAS PREVIAS 17/2022

Juzgado Central de Instrucción nº 2

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña María Teresa Palacios Criado

Doña Carmen Paloma González Pastor

D. Fermín Javier Echarri Casi

AUTO: 00565/2022

En la Villa de Madrid diez de septiembre de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 30 de agosto de 2022 el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias Previas al margen reseñadas, acordó no admitir a trámite la querella formulada por Petra, en su propio nombre y derechos y en representación de la mercantil 'Días Erika, S.L.' y por Serafina, en nombre y representación de la mercantil 'Yumpi, S.A.', procediéndose el archivo de la misma.

SEGUNDO.-Por los Procuradores de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de Petra, en su propio nombre y derechos y en representación de la mercantil ' Días Erika, S.L.' y por Serafina, en nombre y representación de la mercantil 'Yumpi, S.A.',procediéndose el archivo de la misma, formuló contra aquella recurso de reforma mediante escrito de fecha de 9 de septiembre de 2022, que fue desestimado por auto de 16 de septiembre de 2022.

Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2022, la citada representación procesal formuló recurso de apelación, interesando su estimación y decrete la admisión de la querella y la continuación del procedimiento.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2022 se opuso al citado recurso, e interesó su desestimación por ser ajustado a derecho.

CUARTO.-Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acordó la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, designando como Magistrado-Ponente a D. Fermín Javier Echarri Casi, y señalándose para deliberación y votación, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegan los recurrentes, que la propia resolución recurrida reconoce que se cumple uno de los requisitos del artículo 65.1 c) LOPJ, pero no los demás, entendiendo por el contrario que se cumplen cuando menos dos de ellos, la repercusión en la economía nacional, y el perjuicio patrimonial a una generalidad de personas.

SEGUNDO.-El recurso debe ser desestimado. El contenido de la querella cuya admisión a trámite se pretende, consiste, en síntesis, en lo siguiente: En relación con los contratos de franquicia suscritos por el Grupo 'DIA' y sus franquiciados, aquellos en un primer momento ofrecen, unas condiciones de franquicia muy beneficiosas para poder captarlos, pero al poco tiempo, esas condiciones se van modificando unilateralmente por el Grupo 'DIA' mediante anexos y adendas al contrato de franquicia, haciendo las condiciones del negocio cada vez más difíciles para los franquiciados con unas condiciones leoninas prácticamente imposibles de cumplir, y que acaban llevando al endeudamiento y finalmente a la ruina a los franquiciados. Por ejemplo, se les hacia firmar avales a primer requerimiento sin oposición que garantizaban la viabilidad del contrato. En resumen, los contratos de franquicia del Grupo 'DIA' suponían una sentencia de muerte para la economía de los franquiciados, ya que respondían personalmente y para las empresas que lo gestionaban. De esta manera, con la insignificante cantidad de entrada de 300 euros, conseguían colapsar la economía de sus franquiciados, a cambio de conseguir establecer un supermercado de la cadena 'DIA' sin inversión alguna para la cadena matriz, garantizando su marca, el producto de la propia cadena sin riesgo ni cargo alguno para la compañía, puesto que muchos de los productos que la cadena 'DIA' servía tenían que ser tarifados por debajo del coste del producto.

Así, los hechos denunciados podrían ser constitutivos de los delitos de estafa ( arts. 248 y 249 CP).

TERCERO.-No se discute en la resolución que nos ocupa, si los hechos expuestos en el escrito de querella, revisten o no los caracteres de delito, y si existen indicios para una investigación penal sobre los mismos, sino que el rechazo de la admisión a trámite de la querella viene precisamente por la falta de competencia para su conocimiento por parte del órgano 'a quo'.

Respecto de la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento de la presente causa, el artículo 65 LOPJ recoge las atribuidas a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: 1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos:

a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno.

b) Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de viajero falsos, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales.

c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

d) Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

e) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles.

En todo caso, la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados (...).

Dicho precepto deberá completarse con los artículos 88 y 89 bis LOPJ. El primero de ellos, señala que: 'En la villa de Madrid podrá haber uno o más Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España, que instruirán las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal y tramitarán los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega, los procedimientos de extradición pasiva, los relativos a la emisión y la ejecución de otros instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, así como las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea cuando requieran autorización judicial, en los términos previstos en la ley'.

Justifica la querella presentada, la competencia objetiva y territorial con arreglo al artículo 65 de la LOPJ, 1º, c) de la LOPJ, ya expuesto, ya que ha afectado a tres partidos judiciales distintos, dando a entender, que en la ejecución llevada a cabo por la Audiencia Provincial de Valencia se han producido embargos de bienes inmuebles de las responsables civiles directas en los mismos

Sin embargo, como claramente explicita el ATS de 30 de junio de 2010, el precepto establece dos requisitos para que pueda atribuirse la competencia a la Audiencia Nacional 1.- Que se trate de un delito de 'defraudaciones' o de 'maquinaciones para alterar el precio de las cosas'. 2.- Que se produzca o pueda producir uno sólo de los tres resultados siguientes: a) Grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil. b) Grave repercusión en la economía nacional. c) Perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia. Así, efectivamente, el término 'defraudaciones' que emplea la LOPJ debe entenderse en sentido material, siendo extensible, por tanto, a cualquier conducta que cause daño patrimonial mediante engaño, fraude, o abuso de derecho. También se acepta que la conjunción disyuntiva utilizada en el texto legal hace suficiente la concurrencia de alguno de tales presupuestos, como efectivamente, sientan los autos del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 28 de junio de 2018.

Una línea jurisprudencial consolidada fija en 7 millones de euros - posteriormente ampliada en ocasiones a 9 millones- el límite a partir del cual deberá entenderse que la defraudación investigada haya de tener grave repercusión en la economía nacional, pero no lo es menos que la querellante cifra el perjuicio ocasionado en su escrito de querella en la suma de 4.776.878 euros, sin perjuicio de tratar de elevarlo posteriormente hasta los 16.809.560,43 euros, cifra en ningún caso acreditada, siquiera indiciariamente

Por tanto, si ya de por sí la cifra no sería lo suficientemente relevante para revestir notoria importancia susceptible de ocasionar perjuicio en el ámbito de la economía nacional, el artículo 250, 5º CP establece un subtipo agravado que, en su caso, debería resultar de aplicación Tampoco concurre el presupuesto relativo a que 'produzcan un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas' se aprecia, como bien indica el Ministerio Fiscal. que la querella se interpone por dos sociedades mercantiles 'Klewerman Canarias Inversiones Inmobiliarias, S.L.' y el periódico 'El Baúl, S.A.', bajo la dirección letrada de D. José Carlos Ibañez Casarrubios, únicos y potenciales perjudicados en los presentes hechos. A mayor abundamiento y ahondando en lo anterior, los presupuestos competenciales señalados en el apartado c) del citado artículo 65, 1º de la LOPJ., pertenecen a la categoría de 'conceptos jurídicos indeterminados', siendo necesario proceder a su interpretación.

El primer criterio interpretativo al que debe acudirse, para interpretar adecuadamente los preceptos que nos ocupan, es el artículo 5.1 de la LOPJ (parámetros interpretativos conforme a los principios constitucionales y las resoluciones del Tribunal Constitucional)así como el artículo 3.1 del Código Civil, en el que literalmente se dice : 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'.

En atención a estos principios debe indagarse sobre la finalidad y función de la creación y la razón de ser en la actualidad de la Audiencia Nacional. Para ello, si acudimos a la Exposición de Motivos del R.D. 1/77 de 4 de enero en el que se indicaba '(...) las condiciones de la vida moderna, con aparición de una nueva y compleja delincuencia.... se traducen en limitaciones de investigación, dificultades, acumulación de asuntos y retrasos inevitables, en perjuicio de las exigencias mismas de la justicia. La moderna sociedad industrial, cuyas características ha incorporado España en los últimos decenios con éxito innegable, sufre la proliferación de nuevos modos de delincuencia, de extensión e intensidad desconocidos hasta hace poco tiempo. El tráfico organizado de moneda, drogas y estupefacientes, la existencia de grupos que, bajo apariencias de seriedad empresarial, defraudan a una pluralidad de personas, los supuestos especialmente nocivos de fraudes alimenticios (...), son ejemplos bien expresivos de modalidades delictivas para cuya investigación y enjuiciamiento resulta inadecuada una Administración de Justicia organizada en Juzgados y Audiencias de competencia territorial limitada.' Puede verse que el legislador otorgó a la Audiencia Nacional aquellas conductas que, referidas a los delitos económicos, tengan una gravedad y trascendencia económico social que pongan en peligro o causen graves daños, más allá del eventual perjuicio a los particulares, a los intereses públicos, entendidos como estabilidad del sistema económico-constitucional y salvaguarda de la credibilidad y respeto a las instituciones democráticas.

La concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el artículo 65, 1º c) de la L.O.P.J. '(...) tienen que aparecer suficientemente acreditadas al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio preferente establecido en la LECrim. que es a estos efectos norma preferente' ( ATS de 17 de octubre de 1987). Generalidad es sinónimo de mayoría, muchedumbre, de casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular ( ATS de 18 de noviembre de 1989). La expresión 'generalidad de personas' debe interpretarse, pues, en el sentido de pluralidad importante de sujetos pasivos. Sin perjuicio de que pese a estar redactado el apartado c) del artículo 65,1º de la LOPJ., en forma disyuntiva o alternativa y no copulativa, no es suficiente la mera o eventual existencia de una pluralidad de perjudicados, si no va unido a otros presupuestos, como la extraordinaria gravedad o trascendencia económica, la complejidad de las investigaciones, la intensidad o entidad de los efectos del delito, la existencia de razones especiales para asegurar los objetivos del proceso concentrando la investigación fuera de la jurisdicción que corresponda por aplicación del principio territorial y el de conexidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, también acude a criterios de practicidad para solventar las dificultades de una instrucción por la complejidad resultante, por la pluralidad de personas que pueden ser perjudicados y la necesidad de asegurar la eficacia en la investigación. Sin embargo, tal y como se ha dicho, la interpretación restrictiva de los criterios establecidos en el artículo 65.1 LOPJ no puede llegar al punto de legitimar una caprichosa selección de asuntos por parte de los Juzgados Centrales de Instrucción basada en una complejidad de perfiles vagos no susceptibles de ser concretados ( AATS de 5 de julio de 2021; de 17 de febrero de 2021; de 9 de diciembre de 2020). La competencia, en casos dudoso nos enseñan las SSTS 573/2020, de 4 de noviembre; 171/2019, de 28 de marzo y 648/2016 de 15 de julio, 'ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente'. Por tanto, los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, en cuanto órganos encargados de la investigación de los delitos cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional, sólo pueden llegar a conocer aquellos cuando exista un elevado grado de certeza, de que el delito objeto de aquella esté incluido en el catálogo de los correspondientes a una jurisdicción especializada, como es la Audiencia Nacional, debiendo acudir en caso contrario a la jurisdicción ordinaria, ya que lo contrario podría vulnerar, en determinados casos (cambio arbitrario de órgano jurisdiccional), el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE), así como la proclamada improrrogabilidad de las normas sobre jurisdicción ( art. 9.4 LOPJ) y competencia en el proceso penal ( art. 8 LECrim).

No existe por tanto en el caso de autos una actividad criminal suficientemente compleja, ni por su intensidad, ni por la entidad de los efectos de los delitos, que determinen la existencia de razones especiales para asegurar los objetivos del proceso, concentrando la investigación en los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional atendiendo a la generalidad de perjudicados, ni a la extraordinaria gravedad o trascendencia económica de los mismos.

Numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, al resolver cuestiones de competencia se han pronunciado acerca de la correcta interpretación del artículo 65.1 c) LOPJ ( AATS de 15 de diciembre de 2021, 9 de diciembre de 2021, 26 de octubre de 2021, y 23 de septiembre de 2021 entre otras), indicando que: 'Como se deduce de la conjunción utilizada en el texto legal, meramente disyuntiva, es suficiente la concurrencia de uno solo de tales presupuestos para que debe reconocerse la competencia de la Audiencia Nacional y consiguientemente a los Juzgados Centrales de Instrucción.

Por ello esta jurisprudencia -por todos AATS 3-6-2021 y 21-7-2021-, tiene declarado que la competencia de la Audiencia Nacional viene señalada por una doble vía: en primer lugar, las grandes defraudaciones que, sin tener en cuenta su diseminación por el territorio nacional, producen una grave incidencia sobre la seguridad del tráfico y un perjuicio de entidad en la economía nacional. Una segunda vía es la que establece alternativamente el mencionado precepto al atribuir la competencia a los órganos de Instrucción Centrales cuando, sin tener en cuenta las circunstancias que anteceden, si se produce un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas que residan en el territorio de más de una Audiencia. En este último caso la complejidad del litigio viene determinada no por la entidad de lo defraudado sino por la existencia de numerosos perjudicados que se han visto afectados en diversos territorios lo que daría lugar a una compleja investigación, previa la acumulación correspondiente de las causas incoadas, lo que aconseja que su conocimiento se centralice en un solo órgano como son los Juzgados integrados en la Audiencia Nacional (en este sentido ATS 13/01/1997). Aunque la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, abstracción hecha en los tipos penales específicos, ha de ser interpretada de forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad. Por ello esta Sala ha declarado que los criterios de atribución contenidos en el art. 65.1 c) y d) han de ser interpretados en función de la dificultad de una instrucción el territorio donde se cometió el delito y su posibilidad de generar una lesión al derecho fundamental a las dilaciones indebidas'. Circunstancias que como hemos visto no concurren en el caso de autos.

En definitiva, tal como se ha dicho por el Alto Tribunal ( ATS 3 de junio de 2021) 'la interpretación restrictiva de los criterios establecidos en el artículo 61 LOPJ no puede llegar al punto de legitimar una caprichosa selección de asuntos por parte de los Juzgados Centrales basada en una cierta complejidad de perfiles vagos no susceptibles de ser concretados.'. Lo que a 'sensu contrario', implicaría que en casos como el que nos ocupa no se puede llevar a cabo tampoco una interpretación extensiva, y menos aún a acudir al criterio subsidiario de la ubicuidad, cuando ni tan siquiera se ha intentado acudir al órgano jurisdiccional territorialmente competente (fuero principal). Ni tan si quiera en este caso, serían aplicables criterios vinculados a la llamada 'economía procesal', en aquellos supuestos en los que el legislador ha entendido que la unidad del suceso delictivo requiere una concentración sin la que se frustrarían los objetivos del proceso ( ATS 23 de septiembre de 2021), y criterios de practicidad, facilidad en la investigación y de selección del órgano judicial más eficaz y dotado de medios idóneos para la investigación encomendada.

En el caso que nos ocupa, no concurren los presupuestos que otorgarían la competencia a la Audiencia Nacional, sin que exista un perjuicio grave a la económica nacional, sino tan sólo a determinadas entidades mercantiles concretas y personas físicas de número reducido, los franquiciados ahora querellantes, sin que se haya concretado una extensión material ni cuantificable de los citados perjuicios, ni que las actuaciones afecten a territorios de diversas audiencias, que en este caso se limitarían a dos, sin que sea admisible la presunción de más perjudicados que pudieran adherirse a la misma, en función del 'modus operandi' desplegado. Y respecto a la grave repercusión para la economía nacional nos encontramos con que los mismos ni están determinados, ni se establecen las bases para su determinación que determinaría que se pudiesen aproximar a los criterios cuantitativos expuestos.

Por último, el dato de que la querellada se trate de una gran empresa, no constituye criterio alguno de determinación de la competencia en favor de la audiencia nacional, ya que ello, no conlleva, ni mucho menos que vaya a repercutir en la economía nacional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representaciones procesales de Petra, en su propio nombre y derecho, y las mercantiles ' Días Erika, S.L.' y 'Yumpi, S.A.',procediéndose el archivo de la misma,mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2022, contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional de fecha 16 de septiembre de 2022 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto a su vez contra la resolución de 30 de agosto de 2022 que acordaba no haber lugar a admitir a trámite la querella formulada por aquellas, procediéndose el archivo de la misma; y en consecuencia, se confirman íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.