Auto Penal Nº 566/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 595/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PENAL Nº 595/2017.
Procedimiento Abreviado nº 17/2.017; Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería.
AUTO 566/17.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
En la ciudad de Almería, a 14 de noviembre de 2.017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de febrero de 2.017, en el procedimiento diligencias previas seguido con el nº 4.432 de 2.013, que después dio lugar al procedimiento abreviado referido en el encabezamiento de esta resolución, se acordó la desestimación de las diligencias interesadas por la acusación particular y la continuación de las diligencias previas incoadas por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, tal acusación formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Tras admitirse y tramitarse el recurso de reforma, con adhesión del Ministerio Público, fue desestimado por auto de 25 de mayo de 2.017 , admitiéndose a trámite seguidamente el recurso de apelación formulado de forma subsidiaria, confiriéndose traslado a las partes, formalizando el Ministerio Fiscal adhesión al recurso mediante el oportuno escrito, interesando la revocación de la resolución recurrida, acordando la práctica de las diligencias de declaración de investigados interesadas y designándose por las partes los particulares que estimaron convenientes.



TERCERO.- Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia, repartiéndose a la Sección Tercera según las normas de reparto y de conformidad con las leyes procesales, formándose para la resolución del recurso el Rollo de apelación con el nº 595 de 2.017, designándose ponente y señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y resolución.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la decisión judicial que acuerda la denegación de las diligencias interesadas por aquella cuando la causa estaba en trámite de diligencias previas, en particular, la declaración como investigados de Dª Adela y de D Romeo y las testificales de Dª Ángeles , Dª Apolonia , D Torcuato y D Victorino , así como la resolución acordada en el auto denegatorio de tales diligencias, por la que se acordó la continuación de las diligencias previas incoadas por los trámites del procedimiento abreviado, al entender que debe ser ampliados los límites objetivos y subjetivos de tal resolución.

Alega la parte recurrente en sustento de su recurso, vulneración de los artículo 299 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.) en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , pues la denegación de las diligencias interesadas vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, y del artículo 779.1.4ª de la LECrim ., en punto a la no inclusión en el auto de procedimiento abreviado de la defraudación irrogada a D Luis Antonio y sus hijos, también denunciantes, perjudicados igualmente por el modus operandi de la conducta de los investigados, interesando que se revoque la resolución recurrida, acordando la continuación de las diligencias previas y la práctica en su seno de las diligencias interesadas, junto a las que se consideren esenciales para esclarecer los hechos denunciados, así como que tras ello, o en su defecto, se transformen tales diligencias en procedimiento abreviado, con inclusión en la resolución de la defraudación irrogada al Sr. Luis Antonio y sus hijos y de los mismos como perjudicados.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de reforma y subsidiario de apelación, en lo atinente a la práctica de las diligencias consistentes en la declaración como investigados de las personas reseñadas más arriba, habida cuenta que según aquel, sí que existen indicios racionales de criminalidad frente a los mismos que justifican tales declaraciones, interesando la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, acordando tales diligencias.

Por su parte, la Juez a quo, tanto en el auto recurrido como en la resolución del recurso de reforma, pone de manifiesto que en base a las diligencias practicadas en la causa, no se hace necesario practicar las diligencias interesadas, pues no existen más que conjeturas o meras sospechas frente a quienes se interesa que declaren como investigados, más aún valorando que tales diligencias ya fueron desestimadas por resolución firme anterior a la recurrida, y que las declaraciones testificales interesadas tampoco resultan necesarias, siendo trasunto su petición del archivo ya firme de la causa respecto de tales testigos, investigados con anterioridad en la causa, los cuales podrán declarar en el juicio oral si las partes lo solicitan, desestimando igualmente la petición de ampliación del auto de procedimiento abreviado en los términos interesados, habida cuenta que los hechos incluidos en tal auto no vinculan a las partes respecto de la acusación a formular, que tales perjudicados han renunciado a la reclamación ofrecida y que la recurrente no tiene legitimación para reclamar por ellos, pues no los representa.

Como se expondrá en los siguientes razonamientos jurídicos, la pretensión de la recurrente, a la que se ha adherido en parte el Ministerio Público, no puede prosperar, procediendo la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Como paso previo debe precisarse que en esta resolución se resuelve el recurso frente a la denegación en la resolución por la que también se acordó la transformación de la causa en procedimiento abreviado, de las diligencias interesadas cuando la causa estaba en trámite de diligencias previas, por lo que no pueden considerarse diligencias complementarias ex artículo 780 de la LECrim ., resolviendo igualmente la impugnación de tal auto de procedimiento abreviado, al interesarse su ampliación en los términos indicados más arriba.

Por cuestión de sistemática, pues de acordar las diligencias interesadas, para tomar las declaraciones interesadas por el recurrente y el Ministerio Fiscal, en éste último caso las de los nuevos investigados, debería dejarse sin efecto el auto de procedimiento abreviado, procede resolver sobre el primer motivo del recurso, la práctica de tales diligencias.

Al respecto, conviene recordar que partiendo de la finalidad esencial que la LECrim. (artículo 299 , en general y artículo 777, específicamente para el ámbito del procedimiento abreviado) atribuye a la fase instrucción, que no es otra que preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos, el art. 311 de la citada ley rituaria establece la posibilidad de que durante la instrucción las partes soliciten la práctica de diligencias de prueba o para el esclarecimiento de los hechos, las cuales podrán ser denegadas en cuanto se consideren inútiles o perjudiciales.

Sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191 de 1.989 y Autos de tal Tribunal nº 64 , 419 y 464 de 1.987 , entre otras muchas) tiene establecido que el derecho a la práctica de las pruebas no tiene un carácter ilimitado para las partes, asistiéndole al Juzgador la facultad de decidir sobre la pertinencia de la prueba, con libertad de criterio, siempre que se razone fundadamente, y no en forma arbitraria o de forma absolutamente incongruente, debiéndose ajustar las decisiones sobre admisibilidad de la prueba a un doble requisito: relación que guarde con el tema que es objeto de debate y su capacidad o aptitud para formar la convicción judicial, sobre los hechos que fundamenten el fallo.

Por otra parte, al respecto de las diligencias probatorias y del derecho a su práctica por la defensa, la doctrina jurisprudencias del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 386/2.012, de 18 de mayo , dispone que 2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos: a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional. b) Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. e) Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

El presente procedimiento se incoó a resultas de una querella por varios presuntos delitos, entre otros, de estafa, apropiación indebida, falsedad en documento público e insolvencia punible, imputados por la querellante a los investigados en base a que en noviembre de 2.005, los querellantes firmaron un contrato de permuta, después elevado a escritura pública, por el que el investigado Casimiro , representante legal de la mercantil Ingeniería Almeriense y Promociones de Naves S.L. , en tal condición, suscribió tal permuta con aquellos, agrupando las fincas de los mismos en la escritura otorgada ante el Notario también investigado, Javier Fernández Carratalá, en septiembre de 2.006, a cambio del pago de unas cantidades de dinero y la ejecución de una edificación en tal terreno, incluyéndose en tal escritura la prohibición de disponer de tales fincas, para poco después, en octubre de tal año, suscribir los investigados reseñados ante el notario indicado, también investigado, una nueva escritura, sin tener conocimiento los querellantes, por la que se hipotecó la finca agrupada, fijando un capital inicial que posteriormente se amplió hasta casi los 500.000 euros, con la mercantil Caja Granada , dejando a los querellantes sin el bien y las prestaciones pactadas, suscribiendo tal préstamo y la ampliación del capital con el único objetivo de amortizar los préstamos que tal mercantil había concedido previamente a los investigados, sin que en el terreno agrupado se haya edificado según se pactó, irrogando a los perjudicados un manifiesto perjuicio.

Tras tomar declaración a los investigados incluidos en el auto de procedimiento abreviado, esto es, al contratante representante legal de la mercantil que participó en la permuta, a su esposa y al notario indicado, se interesó la declaración como investigados de los dos empleados cuya declaración se ha reiterado, denegándose tal petición, sin que se recurriera la misma, reproducida después y recurrida según se ha expuesto. De otro lado, se archivó la causa respecto de los testigos cuya declaración se interesa, siendo firme tal resolución.

Pues bien, partiendo de tales antecedentes, la parte recurrente y el Ministerio Fiscal estiman necesario que se tome declaración como investigados a Dª Adela y de D Romeo , en cuanto empleados que participaron a la financiación de la operación hipotecaria, al entender que al participar en tal operación, debían conocer las irregularidades cometidas, tanto en base a lo que el investigado Sr. Casimiro declaró en la causa, como en base al informe de aportación del préstamo en la que participaron los mismos, que permiten concluir el conocimiento de tal situación por aquellos, interesando igualmente la parte recurrente las testificales de Dª Ángeles , Dª Apolonia , D Torcuato y de D Victorino , cuya declaración como investigados fue practicada y archivada la causa respecto de los mismos, empleados de la mercantil bancaria referida.

Analizada la causa, la declaración como investigados de aquellos ya fue denegada por la juez a quo, sin que se recurriera tal resolución, basándose en que no existían indicios de comisión de los hechos por aquellos. Por ello, no habiéndose aportado ningún elemento nuevo que justifique tales diligencias, siendo firme la resolución que las denegó, compartimos la decisión de la instructora, ya que siendo cierto que sí existen indicios bastantes de criminalidad de la participación en los hechos de los investigados que han declarado y han sido objeto del auto de procedimiento abreviado, habida cuenta, tanto la prohibición de disponer obrante en tal documental, como la agrupación de fincas y la hipoteca suscrita a espaldas de los querellantes, sin realizarse edificación alguna, como la comprometida y con destino de los fondos obtenidos de la concesión hipotecaria a amortización de las deudas preexistentes, la resolución de la instructora en virtud de la que se denegó las declaraciones interesadas, basándose en que la simple participación de la mercantil bancaria y de los empleados de la misma en la concesión del préstamo hipotecario, no constituye per se , base criminal indiciaria suficiente frente a tales empleados, debe mantenerse al ser firme y no haberse aportado nuevos datos que justifiquen la práctica de tales declaraciones.

Por otra parte, también compartimos la decisión de la instructora, denegatoria de las testificales interesadas. Los testigos cuya declaración interesó la acusación particular son empleados de la mercantil prestamista que declararon como investigados en la causa, manifestando desconocer la operación litigiosa, por lo que poco o nada pueden aportar sobre los hechos, es más, valorando que al declarar como testigos pudieran esclarecer los hechos, al deponer en condición de testigos, teniendo en cuenta las diligencias practicadas en la causa, en este estadio procesal se hace innecesario escucharlos, lo que no genera indefensión a la recurrente, que podrá solicitar su declaración para el juicio oral.

En conclusión, la decisión de la instructora denegatoria de la práctica de las declaraciones de investigados y testificales interesadas es ajustada a derecho y no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular.



TERCERO.- Como se ha expuesto, sin adhesión del Ministerio Público, también se ha impugnado el auto de procedimiento abreviado, al entender que tal resolución debió incluir la defraudación irrogada al Sr.

Luis Antonio y sus hijos, solicitando la ampliación del auto a tales extremos, una vez se dicte el mismo, tras la práctica de las diligencias interesadas.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente (a partir de la STC nº 186/1.990, de 15 de noviembre ) que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, es decir, un acto de imputación formal por el que se exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, que delimita el ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata pues de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación.

De esta forma, el mencionado auto de transformación a procedimiento abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 de la LECrim ., desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779; c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Por ello, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 656/2.007 de 17 de julio , con cita de la Sentencia nº 179/2.007 de 7 de marzo , a la luz de la redacción del cuerpo legal citado introducida por la Ley Orgánica 38/2.002, esta resolución debe contener al menos la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas (al no ser posible dictar tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada), y en ese sentido, el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1.532/2.000, de 9 de noviembre ).

Dicho auto constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal' ( STS de 10-11-99 ), por lo que su finalidad no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( SSTS de 2-7-99 y 13-12-07 ).

Se trata, pues, de un auto de inculpación que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona, sin que sea necesaria una mención concreta a calificaciones jurídicas de ningún tipo. De igual modo, tampoco existe precepto legal que exija que el auto contenga un análisis indiciario de los hechos, ni de la responsabilidad criminal de los presuntos partícipes, pues como se ha dicho el artículo 779 regla 4ª de la LECrim . establece que lo único que ha de contener el auto en cuestión es la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputen.

Analizando el caso de autos, partiendo de que no se discute el auto de procedimiento abreviado, en cuanto derivado de los indicios de comisión de los hechos por los investigados, inferidos de las diligencias practicadas, sino sólo que se haya omitido en el mismo la supuesta defraudación irrogada al Sr. Luis Antonio y a sus hijos, sobre la base del testimonio de particulares obrante en el rollo de apelación, compartimos la decisión de la Juez a quo, al denegar la ampliación pretendida del auto de procedimiento abreviado.

Como se ha expuesto, parece desconocer la parte recurrente la naturaleza del auto de procedimiento abreviado, el cual se limita a constatar la existencia de indicios frente a determinadas personas de hechos que pueden subsumirse en delitos de los enjuiciables por tal procedimiento, limitándose a precisar los hechos considerados punibles, las diligencias que justifican tal conclusión y los investigados presuntos responsables de los mismos, pero en modo alguno, tal resolución judicial fija ni tiene por objeto fijar el objeto del proceso penal, ni calificar jurídicamente los mismos, objeto y calificación, que sobre la base de las diligencias practicadas en instrucción y de los hechos objeto de declaración por los investigados, fijarán las acusaciones, y, finalmente resolverá el juez enjuiciador, sin sobrepasar los límites de las acusaciones.

Por ello, nada impide que en trance de presentar escrito de acusación provisional, se pueda incluir en el relato de hechos la defraudación supuestamente irrogada al Sr. Luis Antonio e hijos, denunciada por la recurrente.

Cuestión distinta es el ofrecimiento de acciones interesado por la recurrente. No consta que la misma esté personada en nombre y representación de aquellos, por lo que nada puede reclamar por los mismos. Además sí obra en autos la declaración de aquel y el correspondiente ofrecimiento de acciones.

En fin, que no se haya incluido tal defraudación en los hechos punibles descritos por el auto de procedimiento abreviado, no excluye que las acusaciones puedan incluirlo en el relato de hechos de su escrito de acusación. En cuanto a la reclamación de aquellos, ya se les tomó declaración, sin reclamar, y, en todo caso, de considerarlo oportuno, el Ministerio Público, en cuanto promotor del interés público y perseguidor de delitos públicos y semipúblicos, podrá hacerlo en nombre de aquellos.

Por lo expuesto, las alegaciones de la recurrente sobre la pretendida ampliación del auto de procedimiento abreviado carecen de fundamento, debiendo rechazarse tal motivo del recurso.



CUARTO.- En conclusión, resultando plenamente ajustada la decisión de la Juez de instrucción de continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, denegando las diligencias interesadas y la ampliación solicitada de tal resolución, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Conforme al artículo 239 LECrim . en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución pronunciarse según establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal . Desestimado el recurso y no mediando mala fe o temeridad en su interposición, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Guzmán Martínez, actuando por D Rubén y por Dª Penélope , asistidos del Letrado Sr. Pascual Guirao, con adhesión del Ministerio Público, frente al Auto de fecha 25 de mayo de 2.017 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto frente al auto de fecha 1 de febrero de 2.017, de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y denegación de las diligencias interesadas, recaído en la causa procedimiento abreviado seguida con el nº 17 de 2.017, ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería , CONFIRMANDO tal resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el rollo de esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firma los Iltmos. Sres. referenciados al margen. Certifico.