Auto Penal Nº 566/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3377/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 566/2020

Fecha del auto: 02/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3377/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3377/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 566/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vitoria (sección segunda) se dictó sentencia de fecha seis de marzo de 2019, en los autos del Rollo de sala 25/2018, dimanante de las Diligencias Previas 237/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, por al que se acuerda absolver a Tomás del delito de agresión sexual por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Modesta., y el Ministerio Fiscal formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia con fecha veintiuno de junio de 2019, desestimándolos.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Modesta.. que ejercitaba la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Estévez Sanz, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 14 de la Constitución y del derecho a la igualdad.

2.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.1 y 3 del Código Penal.

3.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

4.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados.

5.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la representación procesal de Tomás, ambos interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos primero, segundo y quinto del recurso serán examinados de forma conjunta ya que, verificado su contenido se constata en que se centran en considerar que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los hechos denunciados son subsumibles dentro del delito de agresión sexual por el que se formuló acusación.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 14 de la Constitución y del derecho a la igualdad.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.1 y 3 del Código Penal.

El quinto motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Denuncia que se ha vulnerado su derecho a la igualdad al haberse ponderado de forma negativa para la recurrente su libertad sexual como condición o circunstancia personal, en tanto que, según expone, de la prueba practicada quedó acreditado que N.R.S. sufrió actos compatibles con la conducta descrita en el artículo 179 del Código Penal. Sostiene, asimismo, que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse valorado adecuadamente la prueba practicada y, en particular, la prueba pericial, de la que se desprende la realidad de la agresión sexual sufrida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, que el 19 de febrero de 2017, sobre las 07:30 horas, Tomás, en situación administrativa regular y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se introdujo junto con Modesta., accediendo ésta al lugar de forma no forzada, a uno de los baños de la discoteca Mitika, sita en la calle de La Paz de Vitoria. Una vez dentro del baño, Modesta. se colocó de espaldas a la puerta con los brazos apoyados en el inodoro y Tomás permaneció de pie, de frente a su espalda y, en esta postura mantuvo con Modesta. relaciones sexuales consentidas por vía vaginal, si bien en un momento determinado su pene, en el que portaba un piercing, rozó la zona anal de la denunciante, por lo que ésta le dijo que se detuviera. Ante esta manifestación Tomás se detuvo inmediatamente y abandonó el baño donde se encontraban.

No ha quedado acreditado que Tomás penetrara analmente a Modesta.

Minutos después de produjo una discusión en el referido baño entre Modesta. y otra mujer no identificada, lo que motivó que accediera al lugar el encargado de seguridad de la discoteca ( Salvador), quien acompañó a Modesta. al exterior, donde ésta le refirió que le habían forzado. Por esta causa Salvador, al ver una patrulla de la Policía Local que pasaba por el lugar, les dio aviso. Los agentes actuantes, tras hablar con Modesta., entraron con ella al interior de la discoteca buscando al presunto autor de los hechos, que en un primer momento fue identificado por la denunciante como Luis Manuel. Al no encontrarle, salieron al exterior donde Modesta. les dijo que el autor no era Luis Manuel, sino Tomás, por lo que volvieron a entrar en su busca, sin hallarle en el interior.

Posteriormente Modesta. fue trasladada por los propios agentes de policía local al Hospital de Txagorritxu, si bien, ante la negativa a ser examinada por el médico de guardia y el forense, fue conducida a su domicilio. No obstante, sobre las 16:50 horas Modesta. fue trasladada nuevamente al centro hospitalario y fue reconocida por los profesionales antes citados. En este reconocimiento se le objetivaron lesiones consistentes en hematoma de 3 por 5 centímetros en cuadrante inferior derecho de la región perianal, que interesa, probablemente, cara interna del esfínter anal y fisura anal asociada (sic). El día siguiente, sobre las 15:15 horas, Modesta. volvió a acudir al hospital de Txagorritxu donde fue nuevamente reconocida, presentando dos hematomas digitiformes de 2 por 3 centímetros en antebrazo derecho, y otro hematoma de 1 por 1 centímetro en antebrazo izquierdo y erosión en el cuello. Tales lesiones tardaron en curar diez días, todos ellos no impeditivos, sin que a la perjudicada le resten por ello secuelas.

La Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria de la acusación de agresión sexual que se alzó en contra del acusado. Modesta. declaró que tras haber estado de fiesta con una amiga y consumiendo bebidas alcohólicas, no recuerda prácticamente cómo llegó hasta la discoteca Mitika, en la que se despertó o espabiló en la zona de los baños, tras haberse sentido desorientada o 'como si estuviera en coma'. Relató que sobre las 07:30 horas Tomás le agarró del brazo para ir al baño y una vez allí comenzó a penetrarla analmente y, pese a que ella le manifestó que le dolió y chillaba para que parara, éste no cesó en su conducta, le agarró fuertemente los brazos y le penetró analmente cinco o seis veces más. Tras ello, según relató, el acusado salió corriendo del baño y la dejó allí, con los pantalones bajados y en estado de shock. Modesta. declaró que comenzó a llorar hasta que acudió un vigilante de seguridad del establecimiento y posteriormente la policía, a quien indicó que el acusado había sido el autor de los hechos. Según su relato, no recuerda haber dicho a los agentes que el autor de los hechos fuese Luis Manuel, y añadió que estando en el Hospital, pidió a los agentes que la llevaran a su casa, porque estaba muy cansada, y que volvería más tarde, como así hizo.

La Sala de apelación estimó que la Audiencia había motivado racionalmente el pronunciamiento absolutorio y había excluido otorgar credibilidad al testimonio prestado por Modesta. a través de una exposición razonada y motivada que permite comprender la conclusión alcanzada al respecto de su falta de validez y suficiencia como prueba de cargo apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Si bien es cierto que la resolución recurrida no analiza de forma pormenorizada la prueba practicada en el Plenario, de la lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y, en particular, de los fundamentos jurídicos segundo y tercero, se desprende que el pronunciamiento absolutorio se alcanza tras considerar que, pese a que no se advierten móviles o motivos espurios que induzcan a desconfiar del relato de hechos ofrecido por la denunciante, lo cierto es que se advierten en su testimonio contradicciones y falta de persistencia, en particular, en lo atinente a la identificación inicial de su agresor ante los agentes de policía o su negativa a ser reconocida por el servicio de ginecología del centro hospitalario. Se insiste, asimismo, en que la denunciante indicó inicialmente que había mantenido relaciones sexuales vaginales consentidas con el acusado, mostrando su negativa a la penetración anal, si bien en el Plenario relató que se encontraba en estado de shock o semi inconsciente, y que el acusado la penetró vaginal y analmente, sin llegar a concretar si hubo o no consentimiento respecto de la primera de ellas.

La sala sentenciadora estima, asimismo, que la declaración de Modesta. no se encuentra corroborada por elementos periféricos. Se analizan, en este sentido, las declaraciones de los vigilantes de seguridad del establecimiento quienes declararon que con anterioridad a los hechos denunciados tuvieron que intervenir para expulsar del baño a Modesta. quien se hallaba en compañía de otro varón y que en ese momento la encontraron con los pantalones bajados; así como, inmediatamente después de la supuesta agresión denunciada, intervinieron ante la discusión mantenida entre Modesta. y otra usuaria, pese a que la denunciante no recuerda este incidente, y que este fue el motivo por el cual la invitaron a salir del local. Se estima, en consecuencia, que resulta extraño que los vigilantes de seguridad no escucharan los gritos que dice haber proferido la denunciante durante la agresión sexual sufrida.

De otro lado, y en lo atinente a la prueba pericial, el informe genético constata la existencia de restos biológicos de al menos dos varones en la zona vaginal y ropa interior. Ello dota de credibilidad al testimonio prestado por los testigos en el sentido antes indicado, esto es, que Modesta. estaba en el interior del baño con otro varón, que no era el acusado; extremo que, tal y como destaca la Audiencia Provincial, tampoco recuerda la denunciante. Asimismo, la prueba pericial indica que no se hallaron restos de ADN de otra persona distinta a la denunciante en la zona anal; dato que, a juicio de la Sala sentenciadora, resulta contrario al relato de hechos ofrecido por ésta, quien indicó haber sido penetrada analmente en cinco o seis ocasiones.

En último lugar y en cuanto a la realidad de las lesiones objetivadas en el informe forense, pese a que se constata una lesión en la zona anal, hematoma en la zona del brazo y un arañazo en el cuello, no se estima que existan datos objetivos que permitan imputar tales lesiones al acusado. La médico forense indicó que la erosión en la zona anal puede deberse o no a una penetración de este tipo y que no se llevó a cabo una exploración interna para verificar este extremo. En todo caso, según expuso, la lesión de la denunciante es compatible con la versión de los hechos ofrecida por el acusado, en el sentido de que, dada la postura en la que estaban manteniendo relaciones sexuales, su pene alcanzó la zona anal, pudiéndole causar dolor el piercing que llevaba. Además de ello, se razona, la denunciante se negó a ser reconocida ginecológicamente en un primer momento tras la supuesta agresión y pudo haber mantenido relaciones sexuales con otro varón, tal y como resulta de la prueba testifical; todo ello impide que la prueba pericial tenga el peso probatorio instado por la parte recurrente.

En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba testifical realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.

Para el Tribunal de apelación los argumentos de la parte recurrente no expresaban más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, bajo la inmediación que a la misma asiste, considerando igualmente suficiente la motivación expuesta en la sentencia de instancia, no pudiendo tacharse de ilógicos los razonamientos esgrimidos para sustentar el pronunciamiento absolutorio.

Tampoco se advierte la denunciada vulneración de los restantes derechos constitucionales que se invocan en relación con los déficits de motivación y la infracción de otros derechos y garantías relacionados con la práctica de la prueba que se alegan. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes.

Con independencia de lo aducido por la parte recurrente al efecto, la Sala de instancia describía detalladamente el resultado de la prueba testifical apuntada en el recurso para, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, justificar la existencia de dudas razonables sobre la realidad de los hechos enjuiciados y, además, lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Dos líneas llevan a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo, y las SSTEDH la cadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011, y 20 de marzo de 2012, respectivamente). Y, en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.

A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

A) Reitera que se ha valorado de forma arbitraria la prueba pericial médico forense y que, al contrario de lo expuesto por la Audiencia Provincial, la perito indicó que las heridas sufridas podían ser compatibles con una penetración anal y que, además, la fisura era aguda, de forma tal que el contacto tuvo que ser de cierta agresividad o contundencia. Sostiene, asimismo, que se ha valorado de forma errónea el informe pericial psicológico del que se desprende que Modesta. presenta comportamientos propios de víctimas de agresión sexual.

B) Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) El motivo reitera en esencia las mismas alegaciones que hiciera en los motivos anteriores y, como se ha hecho advertencia en los mismos, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante frente a la que no puede operar una nueva valoración de las periciales indicadas.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

La parte recurrente discute el peso probatorio que la Sala de instancia otorga al informe médico forense en el que se objetiva tanto la fisura anal como los hematomas y el arañazo que la denunciante presenta en el cuello, así como el informe pericial psicológico.

Sobre el primero de ellos ya hemos expuesto en el motivo anterior las razones por las cuales pese a las conclusiones obrantes en el informe, no es posible atribuir la fisura anal que presenta Modesta. a la agresión sexual que dice haber sufrido por parte del acusado, conforme con la valoración de su testimonio respecto a los requisitos de validez que esta Sala exige para que pueda configurarse como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia y, en particular, por las contradicciones e inexactitudes en las que incurre.

En relación con la prueba pericial psicológica, la Audiencia Provincial razona que, pese a la contundencia de las conclusiones alcanzadas por la psicóloga, lo cierto es que del propio informe se desprende que Modesta. ya había recibido tratamiento psicológico en el pasado y ello acredita que con anterioridad a los hechos denunciados, ya padecía algún trastorno ansioso o depresivo, de forma tal que los síntomas que presenta en la actualidad pueden guardar relación con causas previas a la agresión sexual denunciada. Además de ello, se añade, tal y como indicó la psicóloga, lo cierto es que Modesta. no alcanzaba los resultados necesarios en los test practicados como para concluir que presentaba indicadores claros de estar sufriendo estrés postraumático.

Pues bien, en el caso presente, los distintos informes periciales han sido interpretados por ambos Tribunales no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la recurrente, tomando en consideración las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por los peritos en el acto del plenario, analizando y explicitando los motivos por los que estimaron que las objeciones expuestas por la defensa no gozaban de entidad bastante como para desvirtuar tales conclusiones.

En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de las pruebas que se indican, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El cuarto motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados.

A) La parte recurrente reitera que, al contrario de la declaración de hechos probados, la prueba pericial acredita que existió penetración anal de forma agresiva.

B) Esta Sala tiene establecido que el vicio formal de 'falta de claridad en los hechos probados' 'concurre cuando el relato histórico de la sentencia está redactado en forma que no pueda orientar, dentro del silogismo en que aquélla queda estructurada, el pronunciamiento condenatorio (o absolutorio, en su caso), por presentar dudas, ambigüedades, lagunas esenciales, o falta de las notas de que lo narrado sea terminante, categórico o concluyente, y recaiga, además, sobre elementos esenciales que sirvan a la inserción de la concreta conducta enjuiciada en la descripción típica.'( STS 718/2016, de 27 de septiembre).

El vicio de forma de contradicción en los hechos probados, conforme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( SSTS 323/2005, 1024/2005, 248/2007 o 474/2009, como entre otras muchas).'( STS 229/2016, de 17 de marzo)

C) El motivo no puede prosperar.

Respecto a la pretensión de existencia de contradicciones en los hechos probados, no hay falta de claridad en los hechos probados ni se observa contradicción entre los mismos. En efecto, en el presente supuesto no existen afirmaciones que entren en conflicto entre sí o que sean incompatibles. El relato es claro y completo, y perfectamente comprensible para cualquiera. La Sala no estima acreditado que Tomás penetrara analmente a la denunciante y, pese a las consideraciones médico forenses, se considera que no existe prueba de cargo suficiente que permita atribuir al acusado la fisura anal que aparece objetivada en el informe médico, por las razones que ya han sido expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes, a los que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.