Auto Penal Nº 568/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 42/2007 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 22/2.006, dimanante del procedimiento abreviado nº 59/2.005 del Juzgado de Instrucción Único de Segorbe, se dictó sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.006, en la que se condenó a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, accesorias, multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 40 euros impagados, y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia aprehendida y su destrucción, si no estuviere ya acordada y sin esperar a la firmeza de la sentencia.

Finalmente, se acordó promover el indulto parcial del penado, a través del oportuno expediente, firme que fuera dicha resolución condenatoria.

SEGUNDO: Contra la sentencia recaída en la instancia fue interpuesto recurso de casación por el penado Cornelio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Felipe Ramos Cea, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

A) Impugna la defensa que la Sala "a quo" haya tenido en cuenta como prueba de cargo "unas declaraciones realizadas fuera de la sede policial (por la novia del acusado), nunca ratificadas ante Juez y sí en cambio contradichas ante la Sala, en especiales condiciones de horario e ingesta de alcohol por quien las hizo". Considera que tales manifestaciones carecen, por ello, de entidad suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia de su patrocinado, sin que tampoco los agentes actuantes presenciaran transacción de droga alguna por parte del mismo, por todo lo cual no ha existido prueba de cargo que habilite el fallo dictado en su contra.

B) Como recuerda la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre, el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; la existencia de actos concretos de tráfico; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2.003, de 4 de Abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta (STS nº 1.090/2.002, de 11 de Junio ).

C) A la valoración del acervo probatorio dedica el Tribunal de instancia el F.J. 1º de la sentencia, donde, tras exponer la doctrina de esta Sala de Casación sobre la materia, dispone que la convicción de cargo en cuanto al único elemento de discrepancia -la preordenación al tráfico de la droga ocupada al acusado- "viene determinada por varios indicios, como son las condiciones de posesión de la sustancia incautada (15 bolsitas de cocaína con una pureza media del 32.7 %) en un coche, sobre las 4 de la mañana, y permaneciendo el acusado y su novia (...) por espacio de unas dos horas dentro de un bar próximo o en la ruta de la discoteca «la Masía» conocido centro de consumo de drogas por jóvenes (...); el hecho de tener la droga escondida dentro de la zona mecánica de la palanca de cambios del vehículo; (y) el hecho de tener dinero en el propio coche, al cual se dirigía el acusado a buscarlo cuando se le iba acabando debido al gasto que iba haciendo en la máquina «recreativa» del bar de la gasolinera". Aclarando este último indicio, añade el Tribunal que "el acusado se gastó al menos 100 euros en la máquina, quedándose sin cambio o sin dinero un par de veces, por lo que hubo de salir al coche y a por cambio a la gasolinera, lo que por sí denota un importante desembolso que incluso uno de los guardias civiles, desde luego sin ánimo de ser exacto, calculó en 200 euros, y que bien podría ser si resulta que gastó varios billetes de 10 euros y de 20 euros".

En cuanto a los medios de prueba de los que se ha obtenido esta relación de indicios, el Tribunal centra su atención en la "testifical de los agentes de la guardia civil que tenían (el) montado dispositivo de vigilancia de forma camuflada, yendo de paisano", pues existía alarma en la zona por el "clamor del «menudeo» de droga que por allí se practicaba los días de discoteca", datos éstos que incluso reconoció el acusado.

Se queja el recurrente de que el Tribunal haya consignado en la sentencia, como uno más de los elementos de convicción, los datos dimanantes de la testifical prestada en su día por la novia del acusado en Comisaría, respecto de lo cual hemos de hacer algunas consideraciones. Cierto es que, en apoyo de lo depuesto por los agentes, la Sala "a quo" tuvo en cuenta las manifestaciones que esta testigo había vertido previamente en instrucción, pero también lo es que la Sala se encontraba plenamente legitimada para actuar de este modo: la novia del recurrente compareció al acto del juicio oral a llamamiento de la defensa para declarar en calidad de testigo (ver acta del juicio, F. 113) y en dicho acto, además de contestar a cuanto le fue interesado por el Letrado del recurrente, la testigo, a preguntas del Fiscal, no sólo reconoció su firma al pie de la declaración obrante al F. 8, sino también que esa declaración había sido prestada libremente ante la Comandancia de la Guardia Civil y que, aunque no leyó el acta de propia mano, sí le fue leída por los agentes antes de firmarla. Tampoco negó en la vista con rotundidad cuanto había depuesto en su día en aquella sede policial, limitándose a manifestar que no sabía por qué dijo a la Guardia Civil que la droga era para la venta, según consta en el acta.

Conviene recordar que el Tribunal enjuiciador es libre de otorgar prevalencia a las declaraciones obrantes en autos frente a las posteriormente prestadas en el juicio oral por los testigos y fundar en aquéllas su convicción, tal y como le autorizan los artículos 714, 730 y 741 de la LECrim (por todas, STS nº 24/2.007, de 25 de Enero ). Por lo tanto, en el presente caso, habiéndose introducido válidamente aquellas primeras manifestaciones de la novia del recurrente en la forma que ha quedado expuesta y habiéndolas sometido oportunamente en la vista a la debida contradicción, debe rechazarse que por la Audiencia de Castellón se vulneraran los derechos o garantías procesales del acusado al confrontar ambas declaraciones y quedarse con el contenido de la primera, pues -tal y como subraya el propio órgano "a quo"- la justificación que la testigo dio en el juicio a su retratación no resulta convincente, "dado que por nervios cabría tal vez llorar, desmayarse, etc... pero no reconocer precisamente unos datos tan concretos y comprometedores" como la testigo aportó en instrucción.

Por último, en descrédito de la versión autoexculpatoria ofrecida por el recurrente y consistente en el destino al autoconsumo de la totalidad de lo incautado (que en principio pudiera estar avalado por el hecho de que los agentes le sorprendieron consumiendo una raya de cocaína dentro del coche, y así también lo confirmó en un primer momento su novia), el Tribunal valora las contradicciones en que éste incurrió en cuanto al momento en que había adquirido la droga, así como la certeza de la posesión por el mismo de un elevado número de papelinas (15) y su actitud de aquella noche, pues se encontraba a las cuatro de la mañana "en una zona de alcance del ambiente de la cercana discoteca frecuentada por consumidores de drogas, y echando durante dos horas monedas a una máquina «tragaperras»", lo que no permite otra conclusión racional que no sea que el acusado tan sólo estaba allí esperando "posibles clientes, pues no es normal que alguien cargado de papelinas se entretenga, con su novia al lado, en ese lugar por el mero hecho de pasar allí el tiempo", gastándose en un mismo día y en pocas horas de diferencia 300 euros en la cocaína adquirida y otros 100 al menos en la máquina, más el importe de las consumiciones, es decir, "un insostenible -e improbable- ritmo de dinero".

La inferencia de cargo efectuada por el Tribunal sobre el destino al tráfico de lo incautado, sustentado en las líneas esenciales que hemos citado, no sólo debe reputarse plenamente lógica en todos sus pormenores, sino también fundada en prueba de cargo bastante para estimar enervada la presunción de inocencia que se invoca.

Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- El segundo motivo, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia una infracción de ley, por haber sido indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .

A) Alega la defensa que los hechos probados no integran el tipo penal del artículo 368 CP , dado que no existió riesgo alguno para el bien jurídico protegido ante la insignificancia de la cantidad de cocaína que fue incautada, tratándose de sustancias que tenía destinadas a su consumo personal.

B) El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección y sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. Si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

No debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo -con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo- se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como inicio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.

Un acto de esta clase sólo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no sea una de las prohibidas, sino otra sustancia diferente. También podrá apreciarse la irrelevancia de la conducta por su incapacidad para la creación del riesgo prohibido cuando la cantidad de principio activo contenida en las sustancias destinadas al tráfico no supere los límites de la dosis psicoactiva, que para la cocaína se cifra en 50 miligramos (STS de 11 de Febrero de 2.004 ).

En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha venido afirmando, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

C) Sobre este particular, el "factum" de la sentencia -de cuya intangibilidad debemos partir, dada la vía casacional elegida por el recurrente- viene a describir que en el cambio de marchas del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....-MSS , en cuyo interior se encontraba el acusado con su novia, los agentes encontraron un monedero marrón dentro del cual había quince bolsitas de cocaína con un total de 4'94 gramos de esta sustancia y con una riqueza del 32,7%, lo que arroja un resultado de 1'615 gramos de cocaína pura. Esta cifra rebasa ampliamente los límites jurisprudenciales relativos a la insignificancia de lo incautado, antes expuestos. Tratándose así de una cantidad apta para producir efectos psicoactivos en el consumidor, debe rechazarse el motivo.

Tal cantidad de sustancia pura incluso conduce a descartar la tesis del autoconsumo sostenida por la defensa -y que, por esta vía de la infracción de ley, pudiera tener inicial cabida en la referencia del relato fáctico referente a que los agentes de la Guardia Civil vieron al acusado consumir una raya de cocaína dentro del turismo-, puesto que, al margen de los argumentos de prueba referidos en el fundamento anterior que obligan a rechazar esta hipótesis, también estaría ampliamente superado el acopio personal máximo de cocaína con fines de autoconsumo admitido por esta Sala.

En consecuencia, no existiendo la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.