Auto Penal Nº 568/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2249/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 568/2018

Fecha del auto: 05/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2249/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2249/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 568/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 5 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 29/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valls, por la que se condenó a Everardo como autor de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante a la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros.

Asimismo, en la sentencia se determina la indemnización a cargo del condenado, los intereses que las mismas devengan, y se le condena al pago de la mitad de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se absuelve a Marcial del delito por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Everardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Berriatua Horta, formuló recurso de casación con base dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250.1. 6º del Código Penal

TERCERO.-Se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. El Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Rita y de Antonio , la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer, presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.

CUARTO. -Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

ÚNICO. - Los dos motivos del recurso se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; en el primer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal y en el segundo la indebida aplicación del artículo 250.1. 6º del mismo texto legal .

A) En el primer motivo, el recurrente niega la concurrencia de engaño en su proceder.

En el segundo motivo afirma que no es de aplicación el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes entre el defraudador y la víctima.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Conviene recordar en relación al delito de estafa que el engaño típico en dicho delito, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

Además, el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.

Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

C) El motivo ha de ser inadmitido.

Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que en enero de 2008 Everardo y Marcial , padre e hijo, eran administradores solidarios de la mercantil Gestió d'Assessoraments d'Empreses Santa Coloma de Queralt que tenía abierta una oficina en la propia localidad de Santa Coloma, donde además ambos residían.

El objeto negocial de la misma era la construcción, promoción y venta de viviendas. Dada la estructura societaria y el componente marcadamente familiar de la misma, el acusado Everardo era quien asumía de forma principal las funciones de gestión y toma de decisiones de la empresa. Su hijo se encargaba de los aspectos técnicos relacionados con la ejecución de las obras y promociones de la empresa.

La mercantil ejecutó una promoción de viviendas en la localidad de Santa Coloma de Queralt. Una de esas viviendas fue adquirida en mayo de 2006 por los cónyuges Antonio y Rita .

Everardo , conocedor, con motivo de la referida venta de la vivienda promocionada por su mercantil, de que los compradores pretendían vender la vivienda donde antes residían, a finales de 2007 y en los primeros días de enero de 2008 les visitó varias veces para proponerles que con el dinero que recibieran de dicha futura venta invirtieran en su empresa, a modo de préstamo, con la finalidad de llevar a cabo la ejecución de una nueva promoción de viviendas en Santa Coloma de Queralt.

El acusado que en nombre de su empresa había adquirido el solar en el que se realizaría la edificación, obtuvo licencia municipal de edificación el 5 de noviembre de 2007; documento que mostró a los Sres. Antonio - Rita . En ninguna de las visitas les informó de que la empresa pudiera tener algún tipo de dificultad económica.

La propuesta se concretó en que los Sres. Antonio - Rita le entregarían 180.000 euros en concepto de préstamo a devolver en un plazo máximo de dos años mediante cuotas mensuales por importe de 1.500 euros, con un interés remuneratorio del 10% anual, o, en su caso, y a voluntad de los prestamistas, hacerse pago del préstamo con una de las viviendas que se construirían en la nueva promoción.

El matrimonio Antonio - Rita el 11 de enero de 2008, el mismo día en que vendieron por escritura pública la vivienda familiar por importe de 230.0000 euros, firmaron el contrato de préstamo que había redactado el Sr. Everardo y le entregaron dos talones. Uno, al portador, por importe de 10.000 euros y otro, a nombre de la mercantil Gestió d'Assessoraments d'Empreses Santa Coloma Queralt, por importe de 170.000 euros.

La Sra. Rita comenzó a trabajar por las tardes en la oficina de la empresa que administraban los acusados hasta primeros de febrero de 2008.

Una vez obtenido el dinero, Everardo solo satisfizo una cuota de devolución del préstamo, la del mes de febrero de 2008, por valor de 1.500 euros. Trascurrido escasamente un mes desde la firma del contrato de préstamo, el 18 de febrero de 2008, el acusado en nombre de la mercantil que administraba, resolvió el contrato de permuta por construcción futura de inmueble por el que había adquirido el solar en que debía efectuarse la edificación y reintegró su propiedad a los antiguos dueños.

Entre la fecha de la firma del contrato de préstamo y el 18 de febrero de 2008 -fecha de la resolución del contrato de permuta y reintegro del solar donde debía ejecutarse la promoción-, el acusado Everardo , ni personalmente ni por tercero a su indicación, realizó gestión alguna para propiciar la ejecución de lo proyectado. No consta tan siquiera que pretendiera o negociara financiación bancaria.

El 29 de febrero del 2008, Everardo resolvió el contrato de arrendamiento del local donde se ubicaba la oficina abierta al público de la sociedad que administraba en Santa Coloma de Queralt, marchándose también de dicha localidad donde residía, sin comunicarlo ni dar ninguna dirección para su localización a los Sres. Antonio - Rita . Previamente, el ocho de febrero de 2008, su hijo, el otro acusado, Marcial , había renunciado a la condición de administrador de la sociedad.

A inicios de febrero de 2008 Everardo acudió a una gestoría para comenzar a preparar la solicitud de concurso de la mercantil que administraba. Solicitud que se presentó a su instancia el 7 de abril de 2008. El activo de la mercantil a dicha fecha ascendía a alrededor de 600.000 euros y el pasivo a alrededor de 1.800.000 euros. A fecha 31 de diciembre de 2007 los fondos propios de la sociedad eran negativos en quinientos diecisiete mil euros, sin que dispusiera de circulante para afrontar las deudas y obligaciones ni a corto ni a medio plazo.

No consta el destino que se dio a los 180.000 euros entregados a Everardo por los Sres. Antonio - Rita .

La Sra. Rita al tiempo de los hechos trabajaba como auxiliar en Correos y por las tardes, antes de trabajar durante quince días para el Sr. Everardo , como comercial en una inmobiliaria de Montblanc. El Sr. Antonio trabaja como operario en una empresa de Hormigón ubicada en la localidad de Santa Coloma de Queralt.

Ha quedado acreditado que el acusado Everardo cuando contrató, en nombre de la empresa que administraba, con los Sres. Antonio - Rita el préstamo y obtuvo como contraprestación la cantidad de 180.000 euros no tenía intención alguna de cumplir lo pactado buscando mediante una fórmula contractualmente ficticia que aquellos le entregaran el dinero.

Además de los 1.500 euros de la primera cuota de devolución, los perjudicados han recibido 18.000 euros de la administración concursal y 2.000 euros por parte de Everardo .

El relato de hechos probados que se ha puesto de manifiesto anteriormente, deja traslucir, claramente, la existencia de engaño, que viene dado por el aprovechamiento de la confianza depositada por los perjudicados en Everardo y la creación de una apariencia de negocio -una suerte de contrato de préstamo con opción de compra de edificación futura-. En este contexto, el recurrente convenció al matrimonio Antonio - Rita para que le entregar la suma de 180.000 euros, sabiendo de antemano que no tenía intención de cumplir con lo pactado.

El Tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de engaño bastante, a partir de lo que había resultado de la prueba practicada. En concreto toma en consideración diversos actos previos, coetáneos y posteriores al acto dispositivo. En particular:

- La situación económica de la empresa al tiempo de la firma del contrato de préstamo. Todos los marcadores contables y financieros eran negativos. Situación financiera que no comunicó en ningún momento a los perjudicados; es más, les ocultó la misma y les manifestó que el negocio era ventajoso y viable. Poco tiempo después de la firma del contrato, a principios de febrero de 2008, el acusado acudió a una gestoría para comenzar a preparar la solicitud de concurso de la mercantil que administraba; presentando demanda de concurso el 7 de abril de 2008; en la que se recogía que el activo de la empresa ascendía a 600.000 euros y el pasivo a 1.800.000 euros.

- El hecho de vivir el recurrente y los perjudicados en la misma población, de apenas 3.000 habitantes; así como el dato de que la Sra. Rita y el recurrente habían coincidido anteriormente trabajando para la misma empresa. Dicho conocimiento determinó que la perjudicada aceptara la oferta que el recurrente le efectuó, al tiempo de negociar el contrato, para trabajar en la oficina que la entidad tenía abierta en el pueblo.

- El recurrente solo satisfizo una cuota de devolución del préstamo, la del mes de febrero de 2008.

- Pese a que el pacto incluía la posibilidad de que el pago de la cantidad entregada se realizara adquiriendo uno de los pisos que el recurrente se comprometía a construir, pocos días después el acusado resolvió el contrato de permuta por el que había adquirido el solar en el que debía realizarse la construcción. A lo anterior, la Sala de instancia une el hecho de que entre ambas fechas el recurrente no realizara gestión alguna para propiciar la ejecución de la construcción. Destaca la sentencia recurrida que no satisfizo los tributos devengados por la concesión de la licencia municipal, ni consta que pretendiera financiación bancaria.

- El 29 de febrero de 2008 el recurrente resolvió el contrato de arrendamiento del local donde se ubicaba la oficina de la sociedad que administraba en Santa Coloma del Queralt; se marchó sin comunicarlo ni dar ninguna dirección para su localización a los perjudicados.

- No consta el destino que se ha dado a los 180.000 euros.

Partiendo de dichos indicios la Sala de instancia no alberga duda alguna que de que el recurrente cuando contrató, en nombre de la empresa que administraba, con el Sr. Antonio y la Sra. Rita , no tenía intención alguna de cumplir lo pactado.

Decisión que ha de confirmarse en esta instancia. La valoración conjunta de las pruebas e indicios señalados permiten concluir de forma lógica y racional que el acusado simula un propósito serio de formalizar un contrato de préstamo; pero, en realidad, solo se aprovecha del cumplimiento por parte de los perjudicados de las prestaciones a las que se obligan, ocultándoles su intención de no cumplir con sus obligaciones. Es indudable que, dada la situación económica de la empresa al tiempo de la firma del contrato de préstamo, el recurrente era conocedor de la imposibilidad de atender a lo convenido. Cabe así destacar que transcurridos más de 9 años desde que se efectuaron las entregas, el acusado solamente ha reintegrado a los denunciantes una pequeña cantidad; y el hecho de que el recurrente se marchara del pueblo, sin facilitar a los perjudicados dónde poder localizarlo.

El recurrente trae a colación la doctrina referente a la denominada autotutela o autoprotección, que considera que los perjudicados negligentemente han obviado. A este respecto, la doctrina de esta Sala, como las SSTS de 15 de marzo de 2012 , 30 de octubre de 2012 , 26 de marzo de 2013 y 30 de abril de 2013 , ha recordado los márgenes estrechos en los que ha de apreciarse el incumplimiento del deber de autoprotección, manifestando que: 'Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o no idoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección'. Una interpretación abusiva de la doctrina de la autoprotección supondría desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

La Sala de instancia pone de manifiesto una serie de circunstancias que permiten descartar una negligencia grave o un descuido indolente en los perjudicados. Así, ninguno de los perjudicados disponía de estudios cualificados, confiaron en la solvencia del recurrente porque vivían en el mismo pueblo, no conocían los problemas económicos de la mercantil que administraba, ni en el pueblo había rumores sobre la situación crítica de la empresa. Confianza que se vio incrementada porque recientemente habían adquirido, a plena satisfacción, una vivienda a la empresa del recurrente. Además, continúa afirmando la Sala, la Sra. Rita conocía personalmente al recurrente, con quien había trabajado en otra empresa. Datos a los que hay que sumar las ventajosas condiciones del contrato y el hecho de haberles presentado el recurrente, en el momento de la firma el contrato, documentos que acreditaban que la licencia de construcción había sido solicitada y concedida por el Ayuntamiento. Finalmente, recuerda la sentencia recurrida, a finales del año 2007 y principios del año 2008 los síntomas de crisis en el sector inmobiliario no resultaban evidentes para personas ajenas al sector.

Esta decisión ha de considerarse ajustada a Derecho. En el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, la confianza que los perjudicados depositaron en la solvencia y buena fe del recurrente, permiten concluir la idoneidad del engaño urdido por el acusado.

Finalmente, el recurrente afirma la indebida aplicación de la agravación por la comisión de la estafa con abuso de las relaciones personales existentes. El recurrente se equivoca cuando afirma que ha sido condenado por dicha circunstancia. La Sala de instancia le condena por la concurrencia de agravante prevista en el artículo 250.6 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, en la que se condenaba como estafa agravada cuando: 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. En el caso de autos la cuantía del perjuicio fue superior a los 50.000 euros lo que justifica la apreciación de tipo agravado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del recurso conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.