Auto Penal Nº 568/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 547/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 547-2019
Ejecutoria 307/2013
Juzgado Penal 2 DIRECCION000 .
A U T O
lmos. Sres. Magistrados/as:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI .
Barcelona, 7.10.2019.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud
del recurso Apelación presentado por la defensa y representación de Serafin contra el Auto de 12.9.2018 que
desestimó la reforma interpuesta por el mismo contra el previo auto de 6.6.2018 que disponía la revocación de
la sustitución de la pena de prisión originalmente impuesta de un año de prisión por una años de de trabajos
en beneficio de la comunidad , lo que se acordó en sentencia de 27.6.2013 por delito de atentado cometido en
julio de 2010 por estimarlos incumplidos y por ello la reversión a la pena de prisión para su cumplimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Condenada la parte apelante, por lo que aquí interesa, en sentencia de 27.6.2013 por delito de atentado cometido en julio de 2010 en la misma sentencia se acordó la sustitución de la pena de prisión impuesta de un año de prisión por una años de trabajos en beneficio de la comunidad .

El 5 de mayo de 2014 se dictó providencia aprobando el plan de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El 20 de febrero de 2018 el Jdo de vigilancia penitenciaria 4 tras recibir información del servicio de mesures penales alternativas, dicta auto teniendo por incumplida la pea sustitutiva de trabajos en beneficio de la comunidad dando traslado al penal de ejecutorias no constando fuere recurrido El Jdo de la ejecutoria, dicta auto de 6 de junio de 2018 revocando la. la sustitución de la pena de prisión originalmente impuesta de un año de prisión por una años de trabajos en beneficio de la comunidad a la vista de lo anterior con base en el art 88 CP disponiendo el cumplimiento de la pena de prisisón de un año descontando de la misma la parte ya cumplida en forma de TBCesto es 275,5 jornadas de las 365 jornadas impuestas lo que hace que quedan pendientes de cumplimiento 89,5 jornadas.

Interpone recurso de reforma el penado y este se desestima por Auto de 12.8.2018 Interpuesta apelación se oponen a la misma el Fiscal y la Abogacía de la Generalitat.

Remitido ingresa el 12.9.2019 y se forma el correspondiente Rollo de Apelación que se registró con los de su clase y seguido por sus trámites quedó el Rollo pendiente para su estudio y resolución, resolviéndose atendida la carga de trabajo del Tribunal siendo ponente el Ilmo Sr Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante un supuesto en el que acordada una sustitución de pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad con anterioridad a la entrada en vigor del código penal última redacción dada por la ley orgánica 1/2015 y acordado en Auto firme del Juzgado de Vigilancia el incumplimiento de los trabajos, el Juzgado de ejecución dispone la revocación de la sustitución y el cumplimiento de la pena sustituida

SEGUNDO.- Condenada la parte apelante, por lo que aquí interesa, en sentencia de 27.6.2013 por delito de atentado cometido en julio de 2010 en la misma sentencia se acordó la sustitución de la pena de prisión impuesta de un año de prisión por una años de trabajos en beneficio de la comunidad .

El 5 de mayo de 2014 se dictó providencia aprobando el plan de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El 20 de febrero de 2018 el Jdo de vigilancia penitenciaria 4 tras recibir información del servicio de mesures penales alternativas, dicta auto teniendo por incumplida la pea sustitutiva de trabajos en beneficio de la comunidad dando traslado al penal de ejecutorias no constando fuere recurrido. El auto de vigilancia que aprecia el quebrantamiento es definitivo y firme y no puede ser reconsiderado en esta instancia El Jdo de la ejecutoria, dicta auto de 6 de junio de 2018 revocando la. la sustitución de la pena de prisión originalmente impuesta de un año de prisión por una años de trabajos en beneficio de la comunidad a la vista de lo anterior con base en el art 88 CP disponiendo el cumplimiento de la pena de prisisón de un año descontando de la misma la parte ya cumplida en forma de TBCesto es 275,5 jornadas de las 365 jornadas impuestas lo que hace que quedan pendientes de cumplimiento 89,5 jornadas.

Interpone recurso de reforma el penado y este se desestima por Auto de 12.8.2018 Interpuesta apelación se oponen a la misma el Fiscal y la Abogacía de la Generalitat.



TERCERO.- El auto apelado desestima la reforma por entender que a) que es aplicable el art 88.3 CP en su redacción anterior a la vigente.

b) estima que el incumplimiento o en todo caso es grave y reiterado no dando lugar a los alegatos del recurrente que manifestaba que su defendido no acudió a llevar a cabo el resto de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestas por el ampliar el horario laboral siendo un caso de imposibilidad y que así lo había comunicado pues estima que a la vista del informe del servicio penal de medidas alternativas no consta comunicado los motivos de incumplimiento había incurrido previamente en faltas no justificadas el 10 de septiembre de 2017 y el 22 de octubre de 2017 había intentado el servicio de medidas para su contacto con él en varias ocasiones y si bien es cierto que el informe de vida laboral aportado por su defensa se observa que en el periodo de cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad trabajaba para dos empresas lo cierto un es que la que manifiesta el recurrente que era la que implicaba trabajar los fines de semana cuyo cumplimiento coincidía con lo de los trabajos en beneficio de la comunidad era la empresa premier llama un siendo que la fecha de altares en 12 de marzo del 16 y la de baja en febrero del 18 luego previamente al incumplimiento por el penado de los trabajos había podido compatibilizar perfectamente los mismos sin que consta acreditado por su parte que le ampliaron el horario laboral de fin de semana también a los domingos no viendo además comunicado nada al servicio de medidas para proceder a la modificación de los mismos por lo que no consta que el penado pudiera llevarlos a cabo y se considera por parte de la juez del incumplimiento sido voluntario d) no acoger el alegato de la prescripción de la pena de prisión impuesta en sentencia de 27 de junio de 2013 pues atendiendo al plazo de prescripción de la misma de cinco años e interrumpido claramente durante el período de sustitución de dicha pena por los trabajos en beneficio de la comunidad debiendo comenzar el cómputo de dicho plazo desde el momento del quebrantamiento de la misma por lo que no está escrita e) rechaza igualmente que quepa la sustitución de la pena que a su vez era sustitutiva tras el incumplimiento de la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad incumplidos

CUARTO.- , El recurso de apelación a) insiste en que el incumplimiento no ha sido voluntario sino por la extensión de los periodos de contratación laboral del penado aportando documentación con posterior a la interposición en méritos de la cual empresa DIRECCION001 que señala que trabajó el apelante para ellos del 12 de marzo del 17 al 25 de febrero del 18 sábados noche en horarios de 23 a 6 horas luego ampliado en octubre de 2017 al turno de domingos de diez de la mañana catorce horas insistiendo en que se incompatibilidad con las condiciones de empleo determinó que intentará combinar el trabajo con el cumplimiento de las medidas pidiendo su aplazamiento hasta que entendió cumplida o en su caso aplazada la medida impuesta todo ello previa comunicación al ser B y de mes horasn penales alternativas a acreditando que en el periodo citado también trabajaba durante la semana en la empresa bellas artes que deben a b) entiende inaplicable lo previsto en art. 88.3 en el momento actual entendiendo que hay una laguna legal que determina que el incumplimiento o en su caso no produce ningún efecto c) entiende que debe tenerse por un incumplimiento o no grave o reiterado el producido sin que deba procederse al retorno a la pena originaria d) decisión por demás que se estima desproporcionada atendido que se trata de un hecho puntual ocurrido en el año 2010 sin que tenga con posteridad ningún otro antecedente ni judicial ni policial e) subsidiariamente insta que se le reconozca la suspensión de la ejecución de la pena por cumpli se los requisitos para ello f) finalmente estima la pena prescrita G) aduce por fin que está casado tiene un hijo a su cargo en este momento tiene un contrato un indefinido que acredita que la precaria situación por ser el salario el único sustento de la familia con deudas tributarias aplazadas acreditan dolo con el documentos que acompaña a

QUINTO.- La abogacía de la sala de teatro entiende producido un incumplimiento o oponiéndose al recurso y plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida atendido que el penado ningún caso comunicó las circunstancias que dice haber comunicado al juzgado ni pidió la sustitución del día asignado para cumplimiento de los trabajos por otro o la acumulación de los días pendientes de cumplimiento para hacerlos el periodo vacacional nada dijo y no cabe alegar la confusión y el error pensando en que ya tenía cubiertos los días que sabía que estaban pendientes simplemente estima dejó de cumpli los por otros intereses sin poner en conocimiento del juzgado ni pedir un cambio de los días de cumplimiento no siendo que el trabajo laboral justifique el incumplimiento de la pena y no copiando legal en su descargo tiempo transcurrido ni que no haya vuelto a delinquir Porque implicaría cumplir la pena a medias sin más

SEXTO.- La fiscalía solicita la desestimación integra del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos en aplicación de lo previsto en el artículo 88.2 del código penal en su redacción anterior a la última reforma SEPTIMO.- En primer lugar la sala se pronuncia sobre el derecho que resulta de aplicación y entiende que no procede la aplicación de lo previsto en el artículo 88 del código penal en su redacción anterior a la vigente por varias órdenes de motivos En primer lugar porque el incidente de ejecución en qué consiste el incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad se establece por el auto de 4 de abril de 2018 del juzgado de vigilancia penitenciaria La sala si así la doctrina establecida por el tribunal supremo aunque la sustitución se acordara referida a hechos anteriores a la última reforma del CP .

Asume la Sala la doctrina del TS, ahora recientemente reiterada de manera concreta en lo que nos afecta, conforme a la cual hemos de distinguir entre la configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales, o lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles, y las demás.

A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2º del Código Penal, tanto en la vertiente del principio de legalidad ('lex certa, anterior y scripta'), como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo. Pero hemos de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución, de forma que, por ejemplo, la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, ha de ser la vigente a la fecha en la que se acuerda la misma Así lo ha manifestado la ( STS 164/2018 de 6 de abril de 2018 (ROJ: STS 1375/2018- ECLI:ES:TS:2018:1375 Recurso:10396/2017 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA ) citando precedentes tal como la STS 22/2015 de 29 de enero ROJ: STS 127/2015 - ECLI:ES:TS:2015:127 Sentencia: 22/2015 Recurso: 10395/2014 Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETAEl derecho aplicable es la actual regulación de la revocación de la suspensión.

OCTAVO.- Despejaremos primero diversos alegatos del recurrente.

En cuanto al primero de ellos que insiste en que el incumplimiento no ha sido voluntario por la razones que ya le y allí hemos recogido no podemos admitir lo. El hecho del incumplimiento ha sido establecido mediante un auto del juzgado de vigilancia penitenciaria que no consta no haya devenido firme pues no consta ya sido recurrido y por tanto no puede ser discutido y dejado sin efecto en esta segunda instancia. Por demás haríamos propios los argumentos expuestos por la abogacía del estado al respecto que también han sido recogidos con anterioridad En cuanto al segundo alegato que entiende inaplicable lo previsto en art. 88.3 en el momento actual entendiendo que hay una laguna legal que determina que el incumplimiento o en su caso no produce ningún efecto lo resolveremos ampliamente en el fundamento siguiente En cuanto al tercer alegato que entiende que debe tenerse por un incumplimiento o no grave o reiterado el producido sin que deba procederse al retorno a la pena originaria viene vinculado con la resolución que haremos en al argumento o anterior que como se verá no permitió la plantearse si estamos ante un incumplimiento grave o reiterado porque la disciplina que entendemos debe aplicarse es otra Ello era innecesario pronunciarse sobre el alegato que refiere y estima desproporcionada atendido que se trata de un hecho puntual ocurrido en el año 2010 sin que tenga con posteridad ningún otro antecedente ni judicial ni policial A propósito del alegato que subsidiariamente insta que se le reconozca la suspensión de la ejecución de la pena por cumplimiento de los requisitos para ello entendemos que en no nos podemos pronuncia directamente en esta segunda instancia en los términos que diremos a continuación dado que tampoco el auto apelado en su parte dispositiva hace mención a esta circunstancia . No podemos pronunciarnos porque ante nosotros nos ha seguido el procedimiento previsto en art. 80 tampoco disponemos de la hoja histórico penal y recabar la de oficio en esta segunda instancia está fuera de nuestro alcance y lo que resolviera most privaría de una instancia a las partes implicadas en relación a dicha ponderación y valoración con arreglo esquema normativo vigente.

Respecto del último alegato conforme al cual estima prescrita la pena no compartimos este criterio por los mismos argumentos que el ministerio fiscal ha expuesto a los que antes hemos hecho referencia recordemos que la pena se impone el 27 de junio de 2013 y que antes del transcurso de los cinco años de prescripción de la pena de prisión se dictó providencia de 5 de mayo de 2014 que daba el visto bueno y conforme con el plan de trabajo comunitario y éste se quebranta y se declara su quebrantamiento por el auto del juzgado de vigilancia penitenciaria de 20 de febrero de 2018 sin que por tanto hayan transcurrido hasta es incumplimiento de la pena cinco años precisos para la prescripción y desde entonces hasta este momento NOVENO.- Como hemos dicho se plantea la sala que debe abordarse otro problema vinculado al anterior atendida el planteamiento de la cuestión directa o indirectamente por la jurisprudencia menor de que obliga la sala plantearse nuevamente la aplicación del art. 88 del código penal en la redacción vigente al momento de acordarse la sustitución cuando se ha acordado apreciar el incumplimiento con posterioridad a su derogación que se produce tras esta.

Al posicionamiento inicial con arreglo al cual sería de aplicación el artículo 88 del anterior código penal, y a lo que ya hemos dicho , debemos enfrentar ahora la reflexión a la que nos obliga la circunstancia de poder estimar como más favorable el actual redactado del código penal la medida en que este no contiene en una norma tal que la del anterior art. 88 ni una norma transitoria específica para este tipo de supuestos.

Desde este punto de vista evoluciona nuestra doctrina para considerar que en la aplicación ultra activa de lo previsto en ante el artículo 88 del código penal a situaciones producidas ya hallándose en vigor el nuevo redactado del código penal podría ser contraria al principio de aplicación de la norma penal más favorable.

Efectivamente ciertamente el fallo que dispone la pena inicial es firme y la sustitución de aquella pena por la de trabajos debe considerarse un modo de ejecución de la pena que como principal fue impuesta. Modo ejecución que presenta la característica particular de que sólo puede ser ejecutada en la misma medida en que consten en la conformidad del penado y su consentimiento o al desarrollo de los trabajos. De manera tal que un incumplimiento un del mismo voluntario lo que comporta es la desaparición de ser consentimiento al desarrollo de los trabajos que como tales no pueden ser impuestos con independencia de la voluntad del sujeto que debe querer cumplirlos.

Desde este punto de vista sí la decisión que acuerda estimar que se han incumplido es firme o deviene inatacable entendemos que en lo que se produce en ciertamente es la pervivencia de la pena principal inicialmente impuesta dado que lo fue en los términos en que hemos dicho firme. Desde este punto de vista no entendemos que se produzca un resultado desfavorable pues aplique una norma penal menos favorable por la sola circunstancia de que se afirme la pervivencia de la pena sustituida, pues fue impuesta en términos tales que el fallo de la sentencia no permite en una revisión del mismo tras la entrada en vigor del código penal si bien todo caso por la doctrina antes expuesta entendemos inaplicable el precepto Donde además se plantea el problema es art en el efecto automático y obligatorio que el artículo 88 vinculaba al incumplimiento pues en su redacción anterior por una parte en el incumplimiento total o parcial con independencia de su naturaleza a o gravedad determinaba con carácter necesario un imperativo la ejecución automática de la pena de prisión inicialmente impuesta lógicamente con el descuento en de la parte de tiempo que equivalga a las cuotas satisfechas.

Y es este efecto el que, de aplicarse ultra activamente, la norma que creemos aplica el Juzgado el anterior art 88 CP, evitaría la aplicación como más favorable del nuevo código penal, que no contempla con ese carácter automático y necesario la ejecución de la pena principal en su momento impuesta. Y es por ello por lo que entendemos que la aplicación de la norma penal más favorable que es el actual redactado del código penal debe conllevar la no aplicación del art. 88 en cuanto al efecto de reversión automática y obligada a la pena inicial y principal ante cualquier supuesto incumplimiento total o parcial y en este sentido damos la razón al argumento del apelante.

Se plantea entonces cuál debe ser el efecto de esta situación bajo el amparo del nuevo código penal Entendemos que si se tratara de una pena de multa la que se hubiere puesto como sustitutiva el incumplimiento del pago de la multa antes y ahora determina una responsabilidad personal subsidiaria al amparo del artículo 53 esta norma podría operar por hallarse perfectamente vigente como más favorable frente al anterior art.

88CP Tratándose de trabajos en beneficio de la comunidad no hay una norma vigente antes y ahora que produzca un efecto equivalente. Es por ello que la parte de la jurisprudencia menor se inclina por una aplicación sin más del art. 86 del código penal actual debiendo entonces entras a valorar si el incumplimiento sido grave o reiterado en los términos de este precepto, solución discutible por cuanto está previsto para el actual régimen de la suspensión que no equivale sin más a la antigua sustitución.

La primera posibilidad consiste en entender que, a pesar de haber sido derogado, debe aplicarse el art. 88 CP porque de él derivó la pena y ha de estarse a lo allí dispuesto para determinar cuál ha de ser la consecuencia del incumplimiento de esa pena (en este sentido, Auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 20-12-2016). Se argumenta que la norma ha de aplicarse en bloque, y si se aplicó la sustitución ha de aplicarse también la previsión que la misma contiene para el caso de incumplimiento.

Aunque esta sería la solución más lógica, le correspondía al legislador haberla implementado a través de la correspondiente disposición transitoria. A falta de dicha disposición, lo cierto es que no hay en la regulación vigente previsión de que el incumplimiento de la pena sustitutiva deba conducir al retorno a la pena sustituida y no cabe aplicar esta como ya hemos dicho antes.

La regla general es que debe aplicarse la norma penal vigente en el momento de la comisión del delito ( art. 7 del Código Penal), pero cuando se ha producido una reforma legal que introduce una regulación más favorable para el reo esta es la que ha de aplicarse ( art. 2 del Código Penal). Esta regla se recoge en la Disposición transitoria primera.1 de la citada L.O. 1/2015, de la siguiente manera: '1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.' 2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. 3. En todo caso, será oído el reo.' Asume la Sala la doctrina del TS, ahora recientemente reiterada de manera concreta en lo que nos afecta, conforme a la cual hemos de distinguir entre la configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales, o lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles, y las demás.

A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2º del Código Penal, tanto en la vertiente del principio de legalidad ('lex certa, anterior y scripta'), como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo. Pero hemos de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios.

De manera que , reiteramos, ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución, de forma que, por ejemplo, la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, ha de ser la vigente a la fecha en la que se acuerda la misma Así lo ha manifestado la ( STS 164/2018 de 6 de abril de 2018 (ROJ: STS 1375/2018- ECLI:ES:TS:2018:1375 Recurso:10396/2017 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA ) citando precedentes tal como la STS 22/2015 de 29 de enero ROJ: STS 127/2015 - ECLI:ES:TS:2015:127 Sentencia: 22/2015 Recurso: 10395/2014 Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA Nos encontramos, por tanto, con que el legislador no ha previsto para estos casos la ultraactividad del derogado art. 88 CP, y en cambio el art. 2 CP ordena aplicar la nueva regulación si es más favorable al reo, lo cual en el presente caso se realizó correctamente al aplicar el art. 88 CP para sustituir la pena ya que ello comportaba un beneficio para el apelante. Pero en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de la pena sustitutiva no puede sostenerse sin más que sea igualmente beneficioso acudir al ya derogado art. 88 CP, lo que nos obliga a determinar cuál sería la consecuencia de aplicar el texto vigente del Código Penal, para compararlo con la previsión del anterior art. 88 CP y dilucidar cuál es la norma más favorable.

Cuarto.- Algunas resoluciones de la jurisprudencia menor sostienen que es aplicable el artículo 86.1 c) del actual texto del Código Penal (por ejemplo, autos de la AP Cantabria, Sección 3ª, de 9-3-2016; de la AP de Barcelona, Sección 20ª, de 3-5-2017; de la AP de Cádiz, Sección 3ª, de 1-12-2016; de la AP de Jaén, Sección 3ª, de 1-2-2017), que dispone: '1. El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado: a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al artículo 83, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria.

c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84.' Se trata de una previsión aplicable a los supuestos en los que se hubiera acordado la suspensión de la pena con imposición de alguna de las medidas contempladas en el art. 84 CP, entre las cuales se encuentran el pago de una multa y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Siendo similar ese supuesto con el de incumplimiento de una pena sustitutiva que derive del anterior art. 88 CP, no son casos idénticos, puesto que el actual art. 86 se refiere a supuestos de suspensión de la pena, mientras que el art. 88 no producía la suspensión de la pena sino su sustitución como ya ha dicho esta Sala en auto de 23.3.2018 Ello no obstante como hemos dicho en el auto de esta sala de 19.2.2018 el art 88 del CP en su versión anterior está derogado, en el momento en que se acordó la sustitución de la pena se encontraba vigente por lo que cabe analizar el efecto que conlleva el incumplimiento de la pena impuesta en su día como sustitutiva al amparo del art 88 CP precepto que tras la reforma del CP por la L 1/2015 no tiene un homólogo En ese sentido debemos mencionar como , de manera oblicua, el TS señala su derogación e inaplicación.

Así en la STS, Penal sección 991 del 28 de noviembre de 2018 ROJ: STS 4027/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4027 Sentencia: 603/2018 Recurso: 828/2018 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO señala que : 'Precisamente en el apartado 1. c) del citado artículo 86 del Código Penal se refiere al supuesto en que se ha incumplido por el penado alguna de las condiciones del artículo 84 del mismo cuerpo legal . Entre ellas por tanto la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Tal como se encabeza ese apartado 1 del artículo 86 citado la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque, si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86.

Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión.

4.- En el caso que ahora juzgamos en casación no se trataba de una pena impuesta como principal de trabajos en beneficio de la comunidad. Ni de manera directa y principal en la sentencia, ni tampoco como sustitutiva de otra, caso éste al que hacía referencia el artículo 88 de Código Penal ya no vigente al tiempo de decidirse, por el juzgado encargado de la ejecución, la suspensión de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.' Es por ello que estimamos que lo procedente sería dado que en nos encontramos ante un problema de determinación de la norma penal más favorable revocar la resolución que ahora tenemos ante nosotros y que aplica ese artículo 88 sin ninguna otra matización y retrotraer la situación al juzgado de ejecutorias a fin de que el juzgado pueda pronunciarse pues no lo ha hecho hasta ahora , siguiendo le procedimiento establecido en el art 80 CP acerca de en su caso y ss sobre la aplicación del nuevo régimen de la suspensión de pena principal del art. 80 y concordantes del código penal de tal forma que resolviendo sobre ese particular puede analizarse si las circunstancias concurrentes, permiten su aplicación y eliminarse en el carácter obligado forzosa y automático de la reversión establecida por el anterior art. 88 del código.

Visto lo anterior y de acuerdo a lo previsto en los actuales artículos 80 y siguientes procede dictar la siguiente resolución

Fallo

La Sala ACUERDA: estimar el recurso de APELACIÓN interpuesto por la defensa y representación Serafin contra el Auto de 12.9.2018 que desestimó la reforma interpuesta por el mismo contra el previo auto de 6.6.2018 que disponía la revocación de la sustitución de la pena de prisión originalmente impuesta de un año de prisión por una años de de trabajos en beneficio de la comunidad , lo que se acordó en sentencia de 27.6.2013 por delito de atentado cometido en julio de 2010 por estimarlos incumplidos y por ello la reversión a la pena de prisión para su cumplimiento y REVOCAR el mismo debiéndose proceder conforme acto se señala en el fundamento que precede. Contra esta resolución no cabe interponer ante esta Sala Recurso ordinario alguno, en los términos establecidos en la LECR.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

E/. DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo **