Auto Penal Nº 568/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 415/2019 de 30 de Agosto de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 415/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.395/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE DIRECCION000 (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS/AS.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00568/2019
En Burgos, a treinta de Agosto del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Dº Marcos María Arnáiz De Ugarte en nombre y representación de Eleuterio se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 2 de Agosto de 2.019 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eleuterio como presunto responsable de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años y corrupción de menores.

Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 12 de Agosto de 2.019. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , Diligencias Previas nº 395/19.

- Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se remitió en esta Sala, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .



TERCERO .- Recibidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - En el recurso de Apelación sostenido por Eleuterio se hace referencia, entre sus alegaciones, que las diligencias practicadas en modo alguno pueden determinar, ni tan siquiera indiciariamente, la existencia de motivos bastantes para atribuirle la participación en hechos constitutivos de delito, infracción del artículo 24 de la constitución española (presunción de inocencia) y artículos 503 y 504 de la L.E.Cr .: inexistencia de elementos indiciarios para decretar la medida cautelar impuesta. Argumentándose que en la denuncia se hace referencia a unos hechos ocurridos hace bastante tiempo, así como que la afirmación en la que se contextualiza el supuesto episodio se hace de forma somera, sin señalarse las circunstancias, momento o lugar de los hechos, no siendo claros cómo se produjeron aquellos hechos, en qué momentos etc... Así como que en la confesión de Remedios a su madre, estaba presente la prima de la primera, Estela , la cual también confesó, conforme al relato de Paloma , haber sufrido abusos al menos en una ocasión, diciendo Estela : ' Eleuterio me tocó la vagina'. Por el contrario, durante la exploración realizada a la menor Estela en las Dependencias del Cuerpo Nacional de la Policía de DIRECCION000 el día 31 de Julio de 2.019, se señaló por ésta que en ningún momento se ha sentido intimidada por su tío, y que nunca le ha mandado desnudarse, al igual que Eleuterio nunca ha abusado de ella. Por lo que se sostiene que existen dos versiones contradictorias de lo que sucedió en aquel momento; y la afirmación de Paloma , realizada en su denuncia es manifiestamente falsa y ha sido vertida de mala fe, con el fin de perjudicar a Don Eleuterio .

En relación con Melisa se indica que declaró que en ningún momento ha sufrido ningún tocamiento por parte de Eleuterio , en ningún momento se ha sentido intimidada por él, en ningún momento Eleuterio le ha propuesto hacerse fotos desnuda o simplemente verla en esa situación, reiterando al final de su declaración de forma expresa y a fin de que quedare constancia de aquello que nunca ha sufrido abusos sexuales por parte de Eleuterio , al que considera su padre. Negando igualmente lo denunciado por Paloma .

En cuanto a la exploración de la menor Sonia en las Dependencias del Cuerpo Nacional de la Policía de DIRECCION000 el día 31 de Julio de 2.019, afirmó que convive con sus tíos Eleuterio y Filomena hasta el día de aquella fecha, la convivencia en el domicilio es cordial, nunca ha tenido ningún problema con su tío Eleuterio , nunca se ha sentido ni acosada ni observada por este, cuando van a las piscinas de la calabaza en ningún momento el trato de su tío ha sido diferente del habitual del domicilio y su tío nunca ha abusado sexualmente de ella, siendo su actitud siempre correcta.

Y, sobre lo referido por la denunciante, que el día 29 de julio de 2019 se produjo un supuesto altercado que precipitó que Remedios revelara que había sido víctima de abusos por parte de Eleuterio , afirmando que el detenido pasó hasta en 3 ocasiones observándola cuando ésta se cambiaba, se afirma que estos hechos son desmentidos en las declaraciones de Melisa , Sabina y Estela .

Discrepando con las resoluciones recurridas, sosteniéndose que las afirmaciones realizadas por Paloma respecto de supuestos episodios de abusos a distintos miembros menores de edad pertenecientes al entorno familiar son negados por quienes supuestamente son víctimas de aquellos; (con referencia a que dicha denunciante sufrió un episodio con su propio padre durante su vida en Colombia, por lo que tiene un especial recelo respecto de que su hija se muestre en público desnuda y con poca ropa; e indicando la necesidad de un examen de la misma por el Médico Forense).

A lo que se añade el análisis de la videocámara y tarjeta SD que, supuestamente, eran utilizado por Eleuterio para obtener y almacenar el citado video y fotografías en lo que se vean o intuyan los órganos sexuales de los menores, según la denunciante. Sin embargo, se sostiene que se señalan 3 fotografías en las que aparece la menor Remedios en el agua, pero se argumenta que se han de tener en cuenta las circunstancias en las que fueron tomadas, (sin descontextualizarse, según se expone en el escrito de recurso).

En lo que se refiere al análisis del teléfono móvil y ordenador, en relación con el delito de corrupción de menores del art. 189 del Código, se señala que aún no se concluido y no existen resultados definitivos, siendo necesario esperar a los mismos para determinar si existen indicios suficientes.

Igualmente, con referencia a las circunstancias personales del recurrente (nacido en Colombia y actualmente con nacionalidad española) en cuanto que se encuentra perfectamente integrado en la sociedad, trabajando actualmente en la empresa DIRECCION001 de DIRECCION002 (Burgos), y vive en DIRECCION000 con su mujer Filomena , y las hijas de ésta Melisa y Sabina , ejerciendo el rol de padre con ellas, y dependiendo económicamente de él la menor Sonia ; por lo que se niega el riesgo de fuga. Al igual que no existir tampoco posibilidad de obstrucción a la justicia, ya que ya se han producido el registro del domicilio, del coche, y de sus bienes.

Sin concurrir los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que se exigen jurisprudencialmente para la determinación de la medida cautelar de prisión provisional, según se expone detalladamente en el escrito de recurso y se da por reproducido.

Por todo ello se solicita la libertad provisional del recurrente, con la obligación de personarse ante el Órgano que conozca de la causa los días que su Señoría estime conveniente y señalar domicilio en DIRECCION000 .

Ante lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO .- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por Auto de fecha 2 de Agosto de 2.019 acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eleuterio como presunto responsable de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años y delito de corrupción de menores. Al considerar que aparecen indicios bastantes, sin perjuicio de lo que resulte de la investigación en curso, de la comisión por parte del investigado de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.2 del Código Penal, castigado con pena de prisión de 5 a 10 años, sin perjuicio de lo que resulte a lo largo del procedimiento; así como un delito de corrupción de menores de edad, previsto y penado en el artículo 189.1 y 2 del mismo texto legal con penas de prisión de 1 a 5 años, siendo las penas correspondientes en todo caso superior al límite de 2 años que exige el artículo 503 de la LECRIM . Con base para ello en el Atestado, y en concreto la denuncia de la menor de edad que ha sido ratificada en presencia judicial, (indicándose que la menor relata hechos muy concretos y detallados), así como que esta menor se mostró preocupada, triste y mal, y ha señalado como confirmó su madre, que va a ser asistida psicológicamente por profesionales. Con referencia igualmente, a que en la entrada y registro realizada por la policía en el domicilio del investigado se halló una cámara acuática, que coincide con la descripción aportada por la menor Remedios ; así como en el análisis de la tarjeta de memoria que aparece en el atestado, se han localizado fotografía de la menor en la piscina. Por otro lado, en el análisis somero del teléfono móvil del investigado, la Policía previa autorización judicial, ha hallado búsquedas significativas relacionadas con la pornografía infantil, así como dos fotos de menores de corta edad desnuda. Y señalándose como fines de la medida de prisión: el peligro de huída; peligro de obstrucción a la instrucción penal; y protección de la víctima menor de edad (con 12 años de edad).

Auto que ha sido posteriormente confirmado por el Auto de 12 de Agosto de 2.019 al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto.

En virtud de todo lo expuesto, en el caso que nos ocupa, estando esta Sala también a lo hasta ahora llevado a cabo en las presentes actuaciones, según se va a ir exponiendo, no cabe llegar a una conclusión diferente de la establecida en el Auto ahora recurrido, en cuanto al mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional sin fianza, aplicada al investigado recurrente y que se estima correctamente acordada por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 , en atención a la existencia de indicios, sobre la presunta comisión por parte del recurrente, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, de un presunto delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.2 del Código Penal, castigado con pena de prisión de 5 a 10 años; y un presunto delito de corrupción de menores de edad, previsto y penado en el artículo 189.1 y 2 del mismo texto legal con penas de prisión de 1 a 5 años.

Con base para ello en el ATESTADO (acontecimiento nº 1) elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría de DIRECCION000 (Burgos), en virtud de denuncia interpuesta el 29 de Julio de 2.019 por Paloma , en presencia de su hija de 12 años de edad, Remedios , con referencia a que en esa fecha con motivo de una celebración había reunido a varios familiares, en el Bar DIRECCION003 sito en CALLE000 de DIRECCION000 , y la menor tras mojarse la ropa jugando en la piscina, se cambió en el almacén del bar, reprendiéndole su madre que no lo hubiese realizado en el baño (dado que esta segunda ante un episodio de abuso por su padre en su país Colombia, es muy celosa de la intimidad de su hija); ante lo cual la menor se fue a sentar a una silla de la terraza, dejando las piernas entreabiertas, notando como su tío (el ahora recurrente) le miraba de manera exhaustiva y sintiéndose intimidada, lo que motivo que contara a su madre lo ocurrido cuanto tenía 7 años. En cuando a que el mismo le había tocado en sus partes íntimas, por debajo de la ropa, (estando presente durante la conversación su prima Estela , hija de la hermana de Paloma , Adolfina ) de 9 años, a quien Paloma le preguntó la había pasado algo parecido, y que ésta le manifestó ' Eleuterio me tocó la vagina'.

Igualmente, se hace constar que Remedios en dependencias policiales manifestó que Eleuterio le había tocado la vagina, metiendo la mano por debajo de la ropa interior, en muchas ocasiones durante el periodo de tiempo que su madre la dejó en casa de sus tíos. Con concreta referencia a un día en el que estando son primos Begoña y Genaro , colocando el nacimiento en Navidad de 2.014, en casa del recurrente, en una habitación ellos solos, éste la agarró del brazo, separando un poco de sus primos, sin sacarla de la habituación, la tocó sus partes íntimas, por debajo de las bragas y la camiseta. A su vez, otro día en la playa con su abuela Coral , su primo Genaro , el recurrente y su mujer, el mismo les regaló una table de Surf, metiéndose en el mar con la menor y su primo Genaro , donde Eleuterio a ella le estuvo agarrando y metiendo la mano dentro del bikini. Y, éste le decía que no dijese nada a su madre, puesto que sino le iba hacer algo malo.

Añadiéndose por Paloma , que cuando llegó a España en 2.014, Eleuterio , marido de su tía Filomena , se acostaba con la hija de ésta, Melisa , (siendo menor de edad) y observado por otra hija de su tía, Sabina , quien se lo contó a la madre de Paloma ; (a quien también contó que el denunciado en una ocasión le había grabado con una cámara GOpro, mientras se duchaba, escondiendo la cámara en el baño).

Igualmente, Paloma hizo mención a que su marido, le contó que en una ocasión del denunciado había tocado a otra menor, hija de Juan Francisco , quien optó por mandar a su hija de vuelta a Colombia, y no denunciar.

Y, cuando van a la piscina Eleuterio lleva una cámara Go- pro, pidiendo a los niños que se pongan en fila, con las piernas abiertas para pasar él por debajo, llevando la cámara en la muñeca, desconociendo el uso que hace de tales grabaciones y fotografías.; acontecimiento nº 6).

En su posterior declaración en dependencias policiales Paloma indicó que en España, Eleuterio ha abusado sexualmente de Melisa y lo ha intentado en muchas ocasiones con Sabina , a la cual ha intentado grabarla mientras se bañaba. Todo esto se lo han contado sus primas a la declarante porque tenían muy buena relación. Eleuterio y Melisa tuvieron una relación consentida por parte de Melisa , y después de una pelea entre Melisa y Filomena (madre de Melisa ) decidieron irse de casa a vivir juntos a Valencia siendo Melisa menor de edad, pero como las cosas no les iban bien pidieron perdón a Filomena y volvieron a DIRECCION000 pasado un tiempo (sin poder decir el tiempo exacto), retomando Eleuterio la relación con Filomena . Melisa niega todos estos hechos por miedo a que se entere su marido Juan Francisco . Y, añadiendo que desde ' que formuló la denuncia ha recibido amenazas vía WhatsApp y con numerosas llamadas a las cuales no contesta', (pagina nº 14).

Ante el Juzgado de Instrucción, se ratificó en su denuncia, poniendo la denuncia en esa fecha, puesto que ese mismo día se los contó su hija. Reiterando que desde que denunció a sufrido amenazas por parte de su prima Melisa , con la que el denunciado ha mantenido relaciones, y a través de llamadas telefónicas a la madre de la declarante le dice que se las va a pagar, y le dice a su madre que no le tuvo que dejar denunciar, pasando además por el local de su madre insultando a la hija de la declarante. Así como que los hechos más recientes con respecto a su hija por parte del denunciado, fueron cuando estuvo en la playa con su madre (siendo ésta la que sabe que paya era, en el mes de Agosto), hace tres años. Con referencia a que su tía y la hija de ésta tienen relaciones con el denunciado, y con intentos de violación a la otra hija de su tía, pero ésta no les cree.

Su hija le dijo que no se lo contó antes porque Jesid la tenía amenaza, con hacer daño a su madre, fueron varias veces, y la última vez en lo referido sobre la playa.

En la exploración ante el Juzgado de Instrucción a la menor Remedios indicó que antes no había contado nada a nadie tenía miedo que le hiciera algo alguien, él decía que le iba hace algo a su madre, en referencia a lo ocurrido el día de la denuncia, indicó que se sentó con una pierna en una mesita, él pasó unas tres veces, mirando, no le gustó la mirada y se lo dijo a su madre que no aguantaba más, se fue con ella al baño y le dijo que cuando llegaron, teniendo ella 7 años, llevándola a la casa de él, en el cuarto la tocaba por debajo de la ropa interior, y la miraba. Al contarle a su madre lo ocurrido, al principio no estaba su prima Estela , después fueron a la cocina, su prima escuchaba y su madre la metió dentro y le preguntó a su prima si también la tocada a ella, y le contestó que no (pero se quedo con una cara). Ocurrieron tales hechos alguna vez, otras veces lo intentó, pero ella no se dejaba. En navidad de 2.014, su primo Genaro y Estela les llevó al cuarto para armar el pesebre, a ella le cogió de un brazo, la tiró de espaldas a sus primos, y comenzó a tocar, (él no decía nada); otro día en la playa de DIRECCION004 cree, hace tres años, fue con su abuela, ésta estaba sentada en la arena con su tía, y él a Genaro y a ella les llevó al agua, aprovechando que las olas la llevaban hacía atrás para tocarla, metiendo la mano debajo, y después ya no ha ocurrido ninguna vez más.

En relación a fotos en la piscina, dijo que el denunciado llevaba una cámara que se mete debajo del agua, les decía a Genaro , Estela , ella y los demás niños que se pusieran en el agua con las piernas abiertas y él pasaba por dejado con la cámara, a ella sola no sabe si le ha hecho fotografías. A preguntas el Ministerio Fiscal, también refirió cuando iban a jugar a los dardos, en casa del denunciado, y les decía apartaros para no daros, y ella si iban al baño o a la habitación la seguía siempre por detrás. Cifrando en más de 15 las ocasiones en las que tuvieron lugar los tocamientos, por debajo de la ropa.

Mientras que, por otro lado, en dependencias policiales declararon Melisa manifestando que reside con el denunciado desde que llegó a España, al que considera como un padre, siendo la convivencia normal, sin haber sufrido tocamientos por parte de éste, ni le ha propuesto hacer fotos desnuda o simplemente verla en dicha situación. Y, el día 28 de Julio de 2.019 en el bar DIRECCION003 , no vio ningún enfrentamiento entre la familia, con una terraza pequeña donde hay una piscina, estando los pequeños de la familia, sin ver al denunciado salir allí en ningún momento, (pagina nº 5, acontecimiento nº 30).

Sabina (hermana de la anterior) dijo haber estado viviendo en el domicilio del acusado durante 12 años, haciendo unos cinco meses que se ha independizado, el cual no le ha intimidado ni ha sufrido ningún tipo de abuso sexual por su parte; (página nº 9) En cuanto a Sonia (prima de las anteriores), dijo residir en el domicilio del denunciado (haciéndose cargo de su manutención sus tíos), llegando sola desde Colombia donde reside su madre, sin haber tenido ningún problema con el mismo, por quien dice no haberse sentido intimidada, ni acosada ni observada, (pagina nº 7).

En la exploración de Estela con referencia entre sus manifestaciones en el momento en que Remedios le cuenta a su madre Paloma lo que su tio Eleuterio cuando era pequeña le hacía, Estela estaba presente y que a ella también le preguntó su tía si Eleuterio le había tocado alguna vez, a lo que ella le dijo no, en ningún momento se ha sentido intimidada por su tío, y nunca le ha mandado desnudarse, nunca ha abusado de ella, (pagina nº 10).

Previa solicitud de MANDAMIENTO DE ENTRADA Y REGISTRO en el domicilio de Eleuterio , sito en CALLE001 , número NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 , se llevó a cabo con el resultado obrante en el acontecimiento nº 17 y en las páginas nº 21 y siguientes del acontecimiento nº 30, constando la intervención de una videocámara, un ordenador portátil, 95 CDs. E igualmente se intervino el teléfono al recurrente, a fin de llevarse a cabo el análisis de su contenido, (página nº 17 del acontecimiento nº 30) En relación con el análisis de la videocámara acuática y tarjeta SD Silvercrest (pagina nº 25) se indica ' Tanto las imágenes y los videos no refieren ningún contenido que refiera abusos sexuales a menores de edad y tanto las imágenes como los videos, están datados en el periodo comprendido entre los años 2012 a 2014.

El material audiovisual refiere videos y fotografías en un contexto familiar en DIRECCION000 , en una boda, en la piscina o en la playa'. Destacándose tres fotografías en la que aparece la menor menor Remedios , en el interior de una piscina.

En relación con al análisis del portátil se indica 'En primer lugar se ha realizado un examen preliminar de archivos, fotografías y videos. En este primer análisis, no se ha encontrado una relación de los archivos examinados con los hechos investigados. No obstante, no se ha podido completar el examen del disco duro, ya que se ha encontrado un archivo que refiere que el usuario podría almacenar en este dispositivo pornografía infantil. Este archivo se encuentra en una de las particiones del disco duro en formato NTFS, propio de los sistemas operativos Windows. Concretamente en la ruta': UsersUsuarioDownloads pedofilos.fotos.gratis New downloader 98838b.exe',y podría tratarse de un programa ejecutable para la búsqueda o descarga de archivos que refieren abusos sexuales a menores de edad', (ante lo cual se solicita, dirigir mandamiento judicial, ampliando el supuesto investigado por un delito de abusos sexuales a un delito de corrupción de menores, para que se autorice al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Comisaría Provincial de Burgos al volcado, recuperación de datos ocultos o eliminados, análisis completo del disco duro Hitachi, modeloHTS548040M9AT00, con número de serie NUM002 , de 40 GB de capacidad).

En cuanto al resultado del análisis del teléfono móvil , página nº 30, ' En el navegador de Internet de Google, se han observado términos de búsqueda como 'sobrina' datado el 22/07/2019; 'bebe demonio chileno' datado el 22/07/2019,'linda jovencita haciendo el amor' datado el 22/07/2019; 'tío y sobrino tienen sexo' datado el 22/07/2019; 'sobrina de mexico se come mi' datado el 22/07/2019;'jurisprudencia tocamientos' datado el 30/07/2019; 'delito de acoso sexual a menores' datado el 30/07/2019; 'abuso infantil sanciones y penas' datado el 30/07/2019. También se han encontrado los siguientes archivos que hacen referencia a fotos de menores desnudas si bien ninguna es la víctima de los hechos denunciados. Estas fotografías podrían ser objeto de búsqueda en Internet y están nombradas como 'Screenshot_2017-04-23-14-28-23-1-1' datada el 29/05/2019 y 'Screenshot_2017-07-17-14-493-6' datada el 29/05/2019.Screenshot_2017- 04-23-14-28-23-1-1.pngScreenshot 2017-07-17-14-493-6. Datado el 29 de mayo de 2.019. Por otra parte es significativo el documento de texto encontrado denominado 'rsofaqs spanish.docx'datado el 14/01/2017, que hace referencia a 'clasificación de agresores sexuales: preguntas frecuentes', mostrando un extracto del documento'., ( solicitándose igualmente mandamiento judicial, ampliando el supuesto investigado por un delito de abusos sexuales a un delito de corrupción de menores, para que se autorice al Grupo de Investigación Tecnológica de la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, al acceso, extracción de la información contenida, recuperación de datos ocultos o eliminados del teléfono marca Samsung, modelo Galaxy J4+, de color negro y rosa, con números de IMEI NUM003 e NUM004 junto con las tarjetas contenidas en el dispositivo, tarjeta SD de 16 GB marca Kingston y tarjeta SIM de la compañía Orange con ICC NUM005 ).

Y, en cuando al recurrente Eleuterio ante el Juzgado de Instrucción indicó que la menor Remedios es sobrina de su pareja, yendo contadas veces a su casa, con las hijas de su pareja, sin que él se quedase a cargo de las mismas, puesto que siempre hay gente en casa. Negando los hechos denunciados. Admite que fue a la playa de DIRECCION004 y que compró tablas de surf, estuvo en el agua con ellos, pero niega los tocamientos. En relación con el registro de su domicilio, en cuanto a la cámara acuática dijo que no ha grabado por debajo de las piernas de los menores, y que la cámara la cogían sus hijas. Preguntado sobre las fotos de niñas desnudas de su teléfono, dijo no saber; y sobre las búsquedas de Google dice no haberlo buscado; si bien, admite haber buscado jurisprudencia sobre tocamientos a menores, añadiendo que fue por la mañana porque sabía lo que le iba a pasar, (aunque dice no haber tenido nunca problemas con la madre de la menor).

En virtud a todo lo cual, teniendo en cuenta que, en este momento procesal, no es necesario de certezas ni de plenas convicciones, sino el acordar el mantenimiento o no de una medida cautelar para lo cual no se precisa la existencia de verdaderas y definitivas pruebas, sino de indicios racionales de criminalidad acerca de la participación del imputado en los hechos denunciados, indicios que en el caso que nos ocupa si concurren con claridad, por todo lo anteriormente expuesto. Puesto que es necesario diferenciar lo que es la prueba de lo que son indicios racionales o motivos bastantes para sostener provisoriamente la participación de una persona en un hecho delictivo, que sólo exige en este último caso realizar un juicio de probabilidad razonable que no de certeza. Y toda vez, que para la adopción de medidas cautelares (de las que la prisión provisional es una), bastan los 'indicios racionales de criminalidad', mientras las pruebas están para fundamentar la Sentencia, sin que quepa extrapolación ( S.T.S. núm. 1.822/2000, de 22 de Noviembre ).

E indicios que, en este caso concreto que nos ocupa, se desprende fundamentalmente en este momento, dado lo incipiente de la instrucción, además de la exploración de la menor y de la declaración de su madre (pese a las manifestaciones contradictorias de las otras tres testigos), de las investigaciones policiales llevadas a cabo, fundamentalmente en relación con los contenidos hasta ahora analizados (puesto que como se ha reseñado, tales análisis van a ser completados), de la cámara de video acuática, del contenido del ordenador portátil y del contenido de su teléfono móvil, según se indicó.

A su vez indicios que lo son con respecto, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, y como ya se hizo mención anteriormente de un presunto delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.2 del Código Penal, castigado con pena de prisión de 5 a 10 años; y un presunto delito de corrupción de menores de edad, previsto y penado en el artículo 189.1 y 2 del mismo texto legal con penas de prisión de 1 a 5 años. Siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, ya que según se indica el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de Julio de 1.995 ' la relevancia de la gravedad del delito y de la pena es indudable para evaluar el riesgo de fuga, tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de huida, como por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia' .

De modo que se considera que en la resolución recurrida se ha ponderado adecuadamente el riesgo de fuga, ante la gravedad de tales hechos, así como de las penas que por ellos le puedan ser impuestas en su caso al ahora recurrente, Entendiendo, por todo ello, que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra medida menos gravosa, (como se pretende por el mismo), a la vista se insiste de la existencia de indicios racionales de criminalidad existentes contra él y de su presunta autoría en relación con unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal, (sin que tal riesgo se desvirtúe, en contra de lo alegado por el recurrente, en cuanto a su arraigo personal y laboral en España).

Al igual que teniendo en cuenta el periodo de tiempo transcurrido desde que se acordó la medida de prisión provisional (el día 2 de Agosto de 2.019, es decir, aún no ha transcurrido un mes), y por ello encontrándose incipiente la fase de instrucción, de modo que también resulta necesario asegurar el correcto desarrollo de la misma, (estando pendiente de análisis del portátil y del teléfono móvil intervenido al investigado, según se reseñó).

Y a lo que se suma, la necesidad de protección de la víctima y de su madre como denunciante, ante las manifestaciones de ésta, en cuanto haber recibido amenazas con posterioridad a la interposición de la denuncia.

Concluyendo, por todo ello, en la desestimación el recurso de apelación, y en consecuencia en la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

Así como, teniendo en cuenta igualmente el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, por lo que, si de practicarse posteriormente diligencias de las que puedan desprenderse datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, el instructor podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 y siguientes y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado, con carácter subsidiario, por Eleuterio contra el Auto de fecha 2 de Agosto de 2.019 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eleuterio como presunto responsable de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años y corrupción de menores. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 12 de Agosto de 2.019. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , Diligencias Previas nº 395/19, y CONFIRMAR dichas resoluciones recurridas en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.