Auto Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 45/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 000057/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
D./Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña , a 22 de febrero del 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados/as que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 0000045/2019 ,
derivado del Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución nº 0000558/2013 - 00 del Juzgado de lo Penal Nº
1 de Pamplona/Iruña: siendo parte apelante: D. Edmundo , representado por el Procurador D. ANSELMO
IRIGARAY PIÑEIRO y asistido del Letrado/a D. PEDRO JOSE RAMOS AMORES; y parte apelada: EL
MINISTERIO FISCAL
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona en los autos de Ejecutoria nº 558/2013 dictó Auto con fecha 10 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' PARTE DISPOSITIVA Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado, Edmundo , una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, o acceda al tercer grado penitenciario.

Una vez materializada la expulsión, el penado no podrá regresar a España en el plazo de 8 años.

Notifíquese a las partes, a quienes pueda causar perjuicio y al Mº Fiscal, haciéndoles saber que contra el auto cabe interponer, ante este Juzgado, RECURSO DE REFORMA en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación y/o RECURSO DE APELACIÓN, subsidiariamente con el de reforma o por separado, en este caso, dentro de los cinco días siguientes a la notificación.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez.'

SEGUNDO.- El citado Auto fue recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación por el Procurador de los Tribunales D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, en nombre y representación del penado D. Edmundo , siendo desestimado el primero por Auto de 9 de enero de 2009.



TERCERO.- Admitido el segundo, la parte apelante y el Ministerio Fiscal evacuaron el traslado dado conforme a lo previsto en el art. 766.4 LECrim , remitiéndose seguidamente el correspondiente testimonio de particulares a la Audiencia Provincial, habiendo correspondido su conocimiento, previo reparto, a esta Sección 2ª donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 45/2019, en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado, D.

RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, procediéndose a su resolución previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Previa petición del penado, Edmundo y su defensa de que se proceda a la sustitución de la pena de prisión por su expulsión inmediata, en tanto que por el Ministerio Fiscal se interesó que dicha sustitución tenga lugar una vez cumpla 2/3 de la condena, por el referido Juzgado se resolvió por Auto de 10 de diciembre de 2018 en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: ' UNICO.- En el caso que nos ocupa, atendiendo a la fecha de comisión de los hechos por los que el penado fue condenado, procede la aplicación del artículo 89 del CP en vigor en ese momento conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias 164/2018 de 6 de abril y 238/2018 de 22 de mayo. La citada regulación regulaba la sustitución de la pena de prisión impuesta a un extranjero no residente legalmente en España en el caso de condenas inferiores a seis años de prisión; el citado precepto no diferenciaba el supuesto en el que el penado tuviera la condición de ciudadano europeo, por lo que sería posible su expulsión aplicando no obstante íntegramente el régimen previo a la reforma, conforme al cual procedía la expulsión del extranjero que estuviera cumpliendo pena de prisión para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario, o hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

La regulación actual no permite la expulsión de los ciudadanos europeos salvo que concurran circunstancias extraordinarias, en concreto 'cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'. Si concurren esas circunstancias, procede acordar la suspensión cuando el penado haya cumplido un máximo de dos tercios de la pena, y en todo caso cuando hubiera conseguido la libertad condicional o el tercer grado penitenciario.

Tal y como señala la STJ de Madrid 19/2017 de 30 de mayo, 'la regla general en toda sentencia condenatoria, sea el ejecutoriado nacional o extranjero, es el normal cumplimiento de la pena , y cuando se está ante un ciudadano comunitario ha de aplicarse la normativa específica que para este caso se establece en el art.89.4 y que subordina la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea , 'solamente'- se dice- a que ' represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública'.

El citado Tribunal indica que debe descartarse que el artículo 89 permita que la expulsión quede a la discrecionalidad o elección del condenado y que basten meras razones humanitarias para ello. No existe, como señalaba el Tribunal Constitucional en sentencia 203/1997 , un derecho fundamental a la sustitución de la pena por la expulsión.

Y en el caso que nos ocupa, ni el delito cometido ni las circunstancias personales del penado acreditan que nos encontremos ante un caso de la gravedad prevista en la regulación actual para proceder a la expulsión; no existe, como el propio letrado del penado reconoció, amenaza grave para el orden público o la seguridad pública.

En consecuencia, si se aplica la regulación en vigor en la fecha de los hechos, conforme al criterio del Tribunal Supremo en las sentencias antes indicadas, cabe sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión, aunque el condenado sea ciudadano de la Unión Europea, pero encontrándose cumpliendo pena de prisión sólo es factible la sustitución conforme a esa regulación si ha accedido al tercer grado penitenciario, o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Sin embargo, aplicar la regulación actual, que no estaba en vigor en la fecha de los hechos, impediría la sustitución de la pena de prisión, al ser ciudadano de la Unión y no concurrir en el mismo las circunstancias extraordinarias necesarias para acceder a la sustitución.

Ello lleva a la conclusión de que debe estimarse la sustitución pero, conforme a la norma aplicable en su redacción previa a la LO 1/2015, que la misma deberá llevarse a cabo cuando el penado cumpla # partes de la condena, o haya accedido al tercer grado penitenciario. Una vez materializada la expulsión, el penado no podrá regresar a España en el plazo de 8 años.'

SEGUNDO .- Frente a dicha resolución la representación procesal del penado interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, solicitando del Juzgado 'se proceda a la sustitución de la condena que falta por cumplir por la expulsión del territorio nacional', en base a las siguientes alegaciones: ' PRIMERA.- En relación con el contenido del Auto, esta parte, discrepa del mismo, con el debido respeto al tribunal, al considerar que entendemos que en relación con la legislación aplicable al presente asunto sería la correspondiente al art.89C.P . en su redacción dada por la ley 1/2015 de 30 de marzo.

Esta afirmación viene determinada, por el hecho, en primer lugar, que la legislación actual es más beneficiosa que la anterior, toda vez que el art.89.22C.P . establece la posibilidad de poder acceder a la sustitución de la expulsión 'cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado'.

Pues bien. Esa expresión que contiene dicho artículo y que el anterior articulo 89 C.P . no recogía es el que nos lleva a entender que la legislación actual puede ser más beneficiosa para mi representado.

Este hecho, determina, que teniendo en cuenta, que no existe ninguna resolución que haya acordado el plazo para sustituir el cumplimiento de la condena por expulsión, evidentemente, en virtud del principio de legislación más beneficiosa y favorable para el reo, que la expulsión se produzca en este instante, Consideramos, que nuestra alegación, de que el actual art.89 C.P . es más beneficioso, se debe a que el propio Ministerio Fiscal, entendía que el momento adecuado para la expulsión no es en este instante sino cuando se produzca las dos terceras partes de la condena.

Y este hecho es fundamental, ya que, la anterior legislación no recogía la expulsión a las dos terceras partes sino cuando se produzca las tres cuartas partes de la misma o acceder al tercer grado penitenciario, por lo que el propio Ministerio Fiscal entendía implícitamente que la legislación actual es la más favorable sin contar además que el art.89.4ºC.P : se refiere expresamente a los ciudadanos de la Unión Europea.

SEGUNDA.- En relación con la sustitución de la pena que falta por cumplir por la expulsión, hay que señalar que 'la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito' ( Art.89.2ºC.P ) ha quedado más que satisfecho con el cumplimiento de la condena que mi representado lleva actualmente cumplida.

Si tenemos en cuenta, que el mismo, lleva más de la mitad de cumplimiento de la condena impuesta, hay que señalar que dicho cumplimiento determina que el orden jurídico ha sido defendido correctamente y que la confianza en la norma infringida se ha vuelto a restablecer, ya que, el haber cumplido más de siete años de prisión, evidentemente, ha supuesto un castigo suficiente para mi representado, entendiendo que la sustitución de la expulsión de mi representado del territorio nacional con prohibición de entrada en nuestro territorio, supone, lógicamente, que su responsabilidad con la sociedad por los delitos cometidos ha sido satisfecha y que la sociedad en ningún cuso podría entender desproporcionado que con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada no se haya cumplido con la sanción penal impuesta y mucho menos entender que existiera alarma social o que los intereses generales pudieran verse perturbados.

En definitiva, entiende esta parte, que no existe impedimento legal que pueda llevar a la sustitución de lo que falta de condena por cumplir por la expulsión del territorio nacional, sin necesidad de esperar al cumplimiento de las 3/4 partes de la condena.' Por su parte, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de que 'Debe mantenerse la resolución acordada dado que el Juzgado de forma ponderada y razonada ha considerado que la expulsión debe ser al cumplir las # partes de la condena o cuando acceda al tercer grado penitenciario con prohibición de regresar en el plazo de 8 años.

Aun cuando la argumentación jurídica no la compartimos puesto que consideramos que en aplicación de la legislación actual también puede ser objeto de expulsión, ya que a la vista del propio hecho delictivo y de los antecedentes penales se deduce que el penado ha contravenido el orden publico y social, el tiempo de cumplimiento no debería sobrepasar los dos tercios o cuando acceda al tercer grado. A nuestro juicio es mas favorable esta legislación.'

TERCERO .- El recurso de reforma fue desestimado mediante auto de 9 de enero de 2019, en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: "
PRIMERO.- La representación del penado recurre el auto que acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al mismo por su expulsión del territorio nacional, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, considerando más beneficiosa para su representado la aplicación de la regulación actual, conforme a la LO 1/2015, que permite la sustitución una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena.



SEGUNDO.- A la hora de resolver el recurso debe recordarse en primer lugar que el penado, que ha solicitado su expulsión, es nacional de Rumanía, por lo que es ciudadano de la Unión Europea.

La legislación que su letrado interesa que se le aplique excluye expresamente la posibilidad de expulsión de los ciudadanos de la Unión, salvo cuando concurran circunstancias extraordinarias, en concreto 'cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

Se interesa la aplicación de la norma, pero ni se alega, ni se expone, ni se acredita que concurran en el penado tales circunstancias; Edmundo fue condenado como autor de un delito de pertenencia a organización criminal, a la pena de un año de prisión, dedicada a la comisión de delitos de robo con fuerza en las cosas, por lo que se le condenó a la pena de dos años y nueve meses de prisión, por lo que ni la naturaleza, circunstancias o gravedad de los delitos exponen que el mismo es una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública. No nos encontramos ante delitos contra las personas, ni con riesgo para terceros, ni contra la salud pública, ni se trata de terrorismo, ni delitos contra el estado, ni las penas impuestas son de especial gravedad; no sería razonable en este sentido hacer una interpretación extensiva de los términos si solicita el penado la expulsión, y restrictiva de las mismas condiciones si es contra su voluntad. La previsión legal es una, y ciertamente es muy restrictiva respecto a la posibilidad de expulsar a un ciudadano europeo, por lo que resultaría desproporcionado que formar parte de una organización que comete robos es una amenaza grave que permita expulsar a los ciudadanos europeos.

No cabe en consecuencia la expulsión del penado conforme a la legislación actual, al ser ciudadano de la Unión Europea, y tan sólo se abre la posibilidad de sustitución por su expulsión si se aplica la norma en vigor en la fecha de los hechos, que sí permite expulsar a los ciudadanos europeos, pero una vez cumplidas las # partes de la condena, extremo que por otra parte ha venido aplicando el Tribunal Supremo, tal y como señalé en la resolución recurrida, en entre otras las sentencias 164/2018 de 6 de abril y 238/2018 de 22 de mayo.

Lo que no cabe es aplicar parcial y conjuntamente las dos regulaciones; es decir, no cabe expulsar a un ciudadano europeo sin condiciones conforme a la legislación previa a la reforma de la LO 1/2015, y hacerlo cumplidas 2/3 partes de la condena, de acuerdo con la regulación posterior a la misma.'

CUARTO .- En el posterior trámite de alegaciones la representación procesal del penado mantuvo su planteamiento inicial en base a las siguientes: ' PRIMERA.- Por medio del presente escrito, esta parte, entiende, con el debido respeto, su disconformidad con el contenido del mismo.

Esta parte entiende, que la legislación aplicada por este Letrado es adecuada a mi representado, al considerar que el art.89 C.P . actual, es aplicable a extranjeros que son ciudadanos de la Unión Europea, cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad de delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

En este sentido, considerarnos, que en relación con mi representado se trata de un reo que representa una amenaza grave, ya que, los hechos por los cuales mi representado fue objeto de detención es como consecuencia de una investigación policial que llevo a la detención del mismo y otros compatriotas por diferentes robos, que en su momento produjeron alarma social.

Vemos que el hecho de pertenecer a una organización criminal que se dedica a robos con violencia si producen una amenaza grave para el orden social, ya que, discrepamos, con todo respeto, que para que se produzca amenaza grave, no es necesario que se hayan cometido los delitos que se indican por la juzgadora de instancia, puesto que el robo como delito también supone una alarma social y más, cuando dichos robos se producen por una organización.

Consideramos, que la pertenencia a la organización criminal es suficiente para considerar que existe esa especial gravedad, ya que, no es lo mismo que los robos se produzcan de manera aislada y realizada por una única persona que los robos sean realizados por una organización criminal y que los mismos produzcan alarma social, ya que, cuando hay varios delitos de carácter patrimonial hay que considerar que la seguridad pública se puede entender condicionada.

SEGUNDA.- Esta parte discrepa en relación con la aplicación que el tribunal de instancia procede aplicar el presente art.89 C.P . ya que, considerarnos, que dicho artículo en su apartado segundo, recoge la posibilidad de que se pueda establecer un plazo, para la expulsión y que no debe llevar necesariamente a que mi representado deba cumplir las 3/4 partes de la condena, ya que, el citado artículo señala 'cuando el penado ha ya cumplido la parte de la pena que se hubiera determinado'.

Pues bien. Esa frase del artículo nos lleva, en base a una aplicación favorable al reo, que es lo que el derecho penal establece, que se pueda expulsar a mi representado en este momento o como indica el Ministerio Fiscal con las 2/3 partes de la condena.

Hay que señalar, que en la ejecución de la condena no se ha indicado cuando debería de procederse a la expulsión de mi representado, ya que, al tratarse de una norma posterior, esta previsión no existía en el momento en que se dicto la Sentencia.

La modificación legislativa, nos lleva a considerar que estamos, ante una norma más favorable, a nuestro entender, para el reo, ya que, considerarnos, que aun siendo ciudadano de la Unión Europea, nada impide su expulsión, en atención a la gravedad de los hechos y a sus antecedentes familiares, que en el caso de mi representado, carece de los mismos, puesto que su familia directa se encuentra en su país natal.

Por tanto, entiende esta parte, que nada impide que mi representado pueda ser expulsado a su país natal en este instante, ya que, ha cumplido más de a mitad de la condena y asimismo, mi representado, en atención a los delitos cometidos como miembro de una banda organizada si supone un amenaza real, lo cual, nos lleva a entender, que la expulsión sería acorde con lo dispuesto en el art.89C.P . actual y que en caso de que la expulsión no se produzca en el momento actual, la misma se produzca con las 2/3 partes de la condena." Del mismo modo, el Ministerio Fiscal informó en los siguientes términos: 'Debe desestimarse el recurso dado que la juez de instancia ha razonado la denegación de la sustitución de parte de la pena por la expulsión del territorio nacional de Edmundo , de nacionalidad rumana, del resto de pena que queda por cumplir actualmente y la difiere al cumplimiento de las tres cuartas partes.

La juez razona que aplicando la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos procede la expulsión a las tres cuartas partes .

Debe mantenerse la resolución acordada dado que el Juzgado de forma ponderada y razonada ha considerado que la expulsion debe ser al cumplir las # partes de la condena o cuando acceda al tercer grado penitenciario con prohibición de regresar en el plazo de 8 años, en aplicacion de la LO 5/10,vigente en la comisión de los hechos. Aplicando esta legislación no hay duda que la excepcionalidad debe ser la nota en cuanto a la sustitución ya que solo procedería cuando sea un peligro para el orden publico y social y efectivamente si lo es en este caso , condenado por pertenencia a grupo criminal y como autor de varios delitos de robo con fuerza siendo además reincidente, discrepando en este punto del juzgado sentenciador, ya que este dato puede ser apreciado por el juzgado sentenciador y en base a el acordar la expulsión a las tres cuartas partes o acceso al tercer grado .

Aun cuando la argumentación jurídica no la compartimos puesto que consideramos que en aplicación de la legislación actual también puede ser objeto de expulsión, ya que a la vista del propio hecho delictivo y de los antecedentes penales se deduce que el penado ha contravenido el orden publico y social, el tiempo de cumplimiento no debería sobrepasar los dos tercios o cuando acceda al tercer grado.

A nuestro juicio es mas favorable esta legislación y puede ser aplicada.'

QUINTO .- El recurso subsidiario de apelación, planteado en los términos expuestos, debe ser desestimado, de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos en las resoluciones recurridas, que este tribunal asume como propios y parte integrante de esta resolución y los que seguidamente pasamos a exponer.

Así, además de las SSTS 164/2018, de 6 de abril y 238/2018, de 22 de mayo , citadas en el auto inicialmente impugnado, resulta de especial interés la STSJ de Madrid núm. 19/2017, de 30 de mayo (también citada por la Juzgadora 'a quo') por cuanto aborda las condiciones que deben darse para que, en aplicación de lo previsto en el vigente artículo 89 del Código Penal , pueda acordarse la sustitución de una pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional cuando se trate de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea, como es el caso.

Aborda esta cuestión de forma amplia en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto en los siguientes términos: '

CUARTO En el presente caso, es de aplicación el art.89.4 párrafo segundo, que dice: ' La expulsión de un ciudadano de la unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

No resulta aplicable, en consecuencia, ni el régimen general para los restantes extranjeros, que se contienen en otros apartados del citado precepto, ni tampoco lo previsto en el art.84 tercer párrafo, para el caso de que se trate de ciudadanos comunitarios que hubieran residido en España durante los diez años anteriores a la comisión del delito.

Es decir, nos encontramos ante una ciudadana de la Unión, al que corresponde el derecho primario e individual a circular y residir libremente en cualquier territorio de un Estado miembro.

Este derecho, constituye la piedra angular de la ciudadanía de la Unión que creó el Tratado de Maastricht de 1992 y que, conforme a los Acuerdos de Schengen, ha dado lugar a la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y que el Tratado de Lisboa confirmó y aparece incluido en las disposiciones generales sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia.

La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, contiene y precisa los derechos y obligaciones de los ciudadanos de la UE en cuanto a la residencia en otro Estado miembro e igualmente, las restricciones al derecho de entrada y de residencia, así como los supuestos de expulsión, que son por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Al respecto, en la directiva se dice que las decisiones de expulsión no se adoptarán por motivos económicos y han de cumplir el principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del individuo.

De igual modo, se proclama el derecho a la igualdad de trato respecto de los nacionales de dicho Estado en el ámbito de aplicación del Tratado pero se recogen, igualmente limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por las indicadas razones de orden público, seguridad pública o salud pública En particular, la Directiva indica que para la expulsión, la conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Debiendo resolverse la cuestión sólo con justificaciones que tengan relación directa con el caso concreto.



QUINTO (...) Sin embargo, a la vista de la fundamentación jurídica que hemos expuesto, y teniendo en cuenta la atinada impugnación del recurso efectuada por el Ministerio Fiscal, la regla general en toda sentencia condenatoria, sea el ejecutoriado nacional o extranjero, es el normal cumplimiento de la pena , y cuando se está ante una ciudadana comunitaria -como es el caso- ha de aplicarse la normativa específica que para este caso se establece en el art.89.4 y que subordina la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea , 'solamente'- se dice- a que ' represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública'.

Es preciso, por tanto, descartar la idea de que el art. 89 CP permita que la expulsión quede a la discrecionalidad o elección del condenado y que basten meras razones humanitarias, para ello.

Pues bien, ni el delito cometido ni las circunstancias personales de la recurrente, abonan que estemos ante un caso de la gravedad que autoriza el mentado precepto, para proceder a la expulsión.

El delito de narcotráfico, constituye un azote para la comunidad internacional, por sus devastadores efectos personales, familiares y sociales, debiendo evitarse por tanto, todo mensaje que pueda interpretarse como favorecedor de la impunidad y por ello, contrario a las funciones de prevención general y especial de la norma penal.

Por otro lado, la expresión 'amenaza grave para el orden público o la seguridad pública', requiere que existan datos, informes o antecedentes que permitan fundamentar que se trata de quien constituye un peligro o amenaza real, actual y suficientemente relevante, para la convivencia y el orden social, por su hoja histórico- penal, sus conexiones delictivas o el delito cometido -por ejemplo, contra la seguridad nacional- . Y nada de esto, se da, en el presente caso.

En efecto, el TJUE (así STJE de 23-11-2010 asunto 'Tskouridis -C- 145/2009 , ha afirmado que para considerar la 'seguridad pública' o el 'orden público' afectados de modo grave, ha de estarse ante 'circunstancias excepcionales' es decir, que se alcance un menoscabo a la seguridad con 'un nivel particularmente elevado', ya que suponen una excepción al principio fundamental de la libre circulación de personas, lo que exige una interpretación estricta.

En definitiva, la expulsión de un ciudadano comunitario es legítima cuando constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida.

Por todo ello, si se está ante una ciudadana comunitaria, sin residencia anterior en España , y no se ha acreditado concurran los específicos requisitos que establece el art.89 CP , para acordar su expulsión del territorio nacional, no cabe otra respuesta que desestimar el recurso y confirmar la sentencia , ante el único motivo objeto de esta apelación. " Esta misma línea es la que mantiene la Circular de la Fiscalía General núm. 7/2015, de 17 de noviembre de 2015, en su apartado nº 5.

De otro lado, conviene tener presente que el ciudadano extranjero que haya sido penado no tiene un derecho subjetivo frente al Estado para hacer valer la sustitución de las penas privativas de libertad por su expulsión del territorio nacional, sino que, por el contrario, esta sustitución supone una facultad discrecional del órgano judicial, que, en todo caso, habrá de ser debidamente motivada, y que, tratándose de ciudadanos comunitarios, solo podrá actuarse cuando se den circunstancias verdaderamente excepcionales, lo que no se da en el caso.

Finalmente, coincidimos igualmente con la Juzgadora 'a quo' en cuanto rechaza la aplicación simultánea y parcial del régimen jurídico anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y el posterior surgido de ella; sino que ha de optarse por uno u otro; de tal manera que la elección del vigente, precisamente por no apreciarse esas circunstancias verdaderamente excepcionales que suponen una excepción al régimen general aplicable a los ciudadanos comunitarios, dejaría sin la necesaria cobertura legal a la expulsión pretendida y, por tanto, al plazo de 2/3 partes de la condena en lugar de las # partes de la misma como se razona en las resoluciones recurridas.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., de aplicación este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, en nombre y representación del penado D. Edmundo , contra el Auto de fecha 10 de diciembre de 2018 , confirmado posteriormente por Auto de fecha 9 de enero de 2019, desestimatorio del recurso de reforma, debemos CONFIRMAR y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente apelación.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.