Auto Penal Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 692/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo nº 692/19
DP 205-2017
Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Resolución recurrida Auto de 16 de mayo de 2019
AUTO
Ilustrísimas Señorías
D. José Mª Planchat Teruel
D. Jesús Navarro Morales
Dña. Mª José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 7 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , con fecha 16 de mayo de 2019, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Primer. Disposo l'arxiu provisional de la causa en relació amb l'investigat Celso sense perjudici que, en cas de constatar que recupera la salut, es pugui disposar la reobertura I prossecució de les actuacions.

Lliureu, juntament amb testimoni d'aquesta resolució, testimoni íntegre de les actuacions i quedin en aquest Jutjat d'Instrucció en l'estat arxiu provisional, que esdevindrà definitiu un cop transcorri el termini de prescripció de la infracció criminal llevar que la mateixa no es reobri.

Segon. I amb desestimació de la petició de la representació de Donato de sobreseure les actuacions, resolc la continuació d'aquestes diligències prèvies pels tràmits establerts per al procés abreujat contra el dit Donato per la presumpta comissió del delicte d'estafa processal del arts. 248 i 250.1 7a del Codi penal .

En conseqüència, doneu-ne trasllat, mitjançant l'original, al Ministeri Fiscal i mitjançant copia a la part acusadora a fi que en el termini de deu dies comuns formulin l'escrit d'acusació en el qual sol·liciti l'obertura de judici oral en la que forma que estableix la llei, o bé sol·licitin el sobreseïment de les actuacions, i, excepcionalment, practicar les diligències complementàries que consideri indispensable per formular l'acusació.' Por la representación de Donato , se interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite, se evacuo traslado a las partes con el resultado que obra en autos, siendo impugnado por la acusación particular.



SEGUNDO.- Seguidos los trámites legales, se elevaron los particulares de los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente a la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la parte recurrente se solicita, que se revoque el auto de procedimiento abreviado acordando el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la causa a favor de D. Donato .

Examinadas las actuaciones observamos que: Las presentes actuaciones tuvieron su origen en la querella presentada por Casilda contra su ex marido Donato y contra Celso , al entender que, el primero, aportó un medio probatorio falso, junto con la demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio, en fecha 25 de septiembre de 2014, en concreto el contrato de arrendamiento de 15 de julio de 2014 (doc. Nº 17 de la querella), folio 72 de la causa, sobre el inmueble sito en la CALLE000 , Bloque NUM000 de DIRECCION000 , suscrito entre los querellados, el primero como arrendatario y el segundo como arrendador, con la finalidad, de engañar al Juez de Primera Instancia, y obtener una resolución favorable a los intereses de Donato , causando un perjuicio a los de la querellante y a las dos hijas que tienen en común, pues con dicho documento se dictaría una sentencia extinguiendo el derecho de uso sobre la que fuera vivienda conyugal y reduciendo la pensión de alimentos de las hijas, como entiende que además así ocurrió con la sentencia de 29 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (fol. 73 a 76), en la sentencia de fecha 7 de abril de 2017, dictada apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona , y en autos de Ejecución de Títulos Judiciales.

Afirma (fol. 5) en la querella que el contrato fue una simulación, de ahí que presente la querella por falsedad en documento privado, en concurso con un delito de estafa procesal.

La querella fue presentada el 21 de octubre de 2016 (fol. 3), siendo admitida a trámite mediante Auto de 15 de junio de 2017 (fol. 165), finalizando la instrucción el 15 de diciembre de 2017 (en virtud del Auto de fecha 6 de julio de 2018 en el Rollo apelación 338/18, de esta Sección 8ª APBcn).

La resolución recurrida es el Auto de 16 de Mayo de 2019 que dispone el archivo provisional de la causa en relación a Celso , sin perjuicio que, en caso de constatar que recupera la salud, se pueda disponer la reapertura y prosecución de las actuaciones. Y desestimando la petición de sobreseimiento en cuanto a Donato , resuelve la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el mismo por la presunta comisión del delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1 7ª CP. En este sentido, en el fundamento jurídico Primero de la resolución, ahora recurrida, se recoge que, según el Juez Instructor, los hechos que expone serian constitutivos del delito que indica, en cuanto al investigado, al manipular pruebas a presentar y que presenta a su instancia (un convenio regulador que no obedece a la realidad fáctica, del que se derivara una sentencia de mutuo acuerdo también aportada, y un contrato de alquiler que no tiene causa real) en determinados procedimientos judiciales que se siguen a su instancia (la demanda de modificación de efectos y la demanda ejecutiva) y, con eso, induce en todo o en parte a errores, cuando menos fácticos, que llevan al juzgado a resolver en perjuicio de los intereses de su exesposa y aquí querellante Sra. Casilda .



SEGUNDO.- Analizando, en primer lugar, si existen indicios del primer delito apuntado por la querellante - falsedad documental, art. 395 CP en relación con el art. 390.1.2º CP , fol. 14 y 427-, y del que el Auto de acomodación a procedimiento abreviado, no hace mención, a pesar de lo cual, ya consta en el testimonio de particulares que se ha presentado escrito de acusación por la querellante, debemos señalar que: El contrato de arrendamiento de 15 de julio de 2014 sobre el inmueble sito en la CALLE000 , Bloque NUM000 de DIRECCION000 (fol. 72), trae causa del Convenio de Separación firmado por el querellado Donato junto a su segunda esposa el 1 de agosto de 2014 (fol. 65v) -con la que tiene dos hijos en común-, presentado junto con la demanda de divorcio de mutuo acuerdo de la misma, el 12 de septiembre de 2014 (fol. 71), dando lugar a los autos de separación de mutuo acuerdo nº 958/2014-6 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION001 . Recogiéndose en el PACTO:

SEGUNDO: III, fol. 67, que 'El domicilio del padre es el situado en la CALLE000 NUM000 del municipio de DIRECCION000 .' En la querella se llega a afirmar, -lo que por otro lado también recoge el Auto ahora recurrido- que se llegó a urdir un plan por el querellado Donato , consistente en fingir junto a su actual esposa (de la que acabamos de ver que se divorció en 2014), ' la separación de ambos, logrando así crear jurídicamente esas cargas adicionales, esto es, las pensiones de los hijos, así como del nuevo alquiler, cargas que son imprescindibles para justificar la modificación de medidas y lograr así su objetivo, esto es, despojar sin justa causa a mi mandante y a las hijas de ambos, la posesión del inmueble que les fue judicialmente adjudicada así como la pensión de alimentos de las hijas'. Entendemos dicha afirmación ciertamente gratuita, no solo ateniéndonos a las personas contra quienes se ha dirigido la acción en el presente procedimiento, sino porque, tal y como acabamos de exponer, el contrato de arrendamiento trae causa de un Convenio, acompañado a la demanda de divorcio de mutuo acuerdo, y cuya validez también se cuestiona sobretodo en el Auto ahora recurrido, sin que conste impugnación expresa alguna del mismo. No hay que olvidar que el citado Convenio se acompañó a una demanda judicial, presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION001 , que finalizó por sentencia, la cual declaró la disolución del vínculo y validó los pactos recogidos en el citado Convenio. Por ello, llama poderosamente la atención de este Tribunal que el propio Magistrado Juez a quo recoja en el Auto de fecha 16 de mayo de 2019, que la demanda de mutuo acuerdo presentada, y que contenía el Convenio, formaba parte de un plan urdido, pues el mismo recoge que finalizó por Sentencia -no consta en el testimonio de particulares-, y que como él bien sabe y así lo recoge, el Convenio fue validado por Sentencia judicial, pues no consta ningún dato en otro sentido, en toda la causa. Asimismo a este Tribunal no le consta que la sentencia declarando la disolución del vínculo del segundo matrimonio del querellado, o el Convenio que la misma valida, se haya impugnado.

Por ello, entendemos que es de toda lógica, un contrasentido, manifestar que el Convenio formaba parte del plan urdido.

Continuando con el examen de la acción penal que se ejercita, debemos señalar que, por lo que respecta a la presunta falsedad en documento privado -el contrato de arrendamiento- cometida por dos particulares (los querellados), la propia querellante indica que es de aplicación el art. 390.1.2º CP en relación con el art. 395 CP. Entiende que, como hemos recogido más arriba, el documento es simulado, en cuanto a que el alquiler nunca existió. Es decir, no discute el contenido o manipulación del contrato, en cuanto a su elaboración, elementos o requisitos esenciales, o autoría o participación de personas, sino que la querellante entiende que su causa no obedece a la realidad de lo que según la querellante acontecía, es decir, entiende que simulaba un arrendamiento inexistente. Por tanto el documento no se ha simulado sino que es real, lo que entiende que se ha simulado es la existencia de unos hechos que la querellante entiende que no son ciertos, por ello de simularse algo se simularía la narración. En definitiva, denuncia que narraba unos hechos que no se ajustaban a la realidad, lo que la propia querellante, en su escrito de querella, califica como falsedad ideológica, y que de conformidad con la STS de 25 de julio de 2018 es una falsedad destipificada cuando es obra de particulares, como acontece en el presente caso -de ahí que ya el Juez Instructor no lo recoja en su resolución-. Recuerda la sentencia citada que ' Lo manifestado por un particular por escrito no merece mayor crédito que sus palabras.

No tendría sentido que mentir en otros ámbitos mereciese una penalidad superior a la asignada a la mendacidad realizada ante un Juzgado después de emitir juramento o promesa de decir verdad (delitos de falso testimonio)'.



TERCERO.- Descartado por tanto el anterior delito, debemos entrar a examinar la concurrencia de indicios del delito de estafa procesal ex art. 250.1.7ª CP por el que también se ejercita la acción penal. Para la comisión de este delito no es necesario que el documento sea falso, sino que el tipo recoge la conducta consistente en: ' manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando un error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. Nos encontramos ante un delito de resultado, en el que debemos analizar si hay indicios de manipulación de pruebas idóneas para provocar error en el juez, dictando una resolución que perjudique los intereses de la otra parte o de tercero. Se trata pues de determinar si hay indicios de que los querellados cometieran la anterior conducta, todo ello en relación al citado contrato de arrendamiento.

Pues bien, el contrato se concertó el 15 de julio de 2014, y tenía una duración ' de seis meses prorrogables sólo a 11 meses según la nueva ley. Inicia el día 1 de Agosto del presente año, prorrogable hasta 11 meses según la legislación vigente (o sea hasta el 1.7.2015) y, siendo este plazo de caducidad automática, y debiendo en esta fecha abandonarlo, salvo nuevo contrato. Y en caso de querer ambas partes continuar, firmarán un nuevo contrato '. ' Y se establece un precio de alquiler de 750 euros mensuales' (no entiende este Tribunal porque el juez instructor hace referencia a 789 euros en la resolución recurrida).

Debemos anticipar, que el resultado no se produjo, tal y como recogimos en nuestra anterior resolución, en concreto, en el Auto de esta Sección de 8 de mayo de 2019, resolutorio del recurso de apelación del Rollo 234 de 2019, -y del que hemos reproducido lo anterior-, dónde señalábamos que: 'Dicho contrato dice lo que dice, y es razonable que ni el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 que dictó la sentencia de los autos de modificación de medidas de fecha 29 de julio de 2015,' -aclarada por Auto de 3 de noviembre de 2015- 'ni la sentencia recaída en apelación dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de abril de 2017 , obrante en autos, valoraran dicho contrato de arrendamiento como fundamento de la extinción del derecho de uso concedido a favor de la Sra. Casilda y sus dos hijas sobre la vivienda del que fuera domicilio conyugal del matrimonio Sr. Donato - Sra. Casilda sito en AVENIDA000 , EDIFICIO000 NUM001 de DIRECCION000 , ni para la reducción de la pensión alimenticia para las dos hijas solicitada por el Sr. Donato , que no se produce. El fundamento de la extinción del derecho de uso concedido a la Sra. Casilda sobre la vivienda que constituyera el domicilio familiar, propiedad del Sr. Donato , lo constituye el hecho de que la Sra. Casilda vivía en otra vivienda propiedad nuda de su nuevo marido, de la que ella ostenta el derecho real de usufructo sobre la misma, sita en DIRECCION002 , por lo que no necesitaba la vivienda ni para ella ni para sus hijas' (fol. 74v, 75) , 'y así el F.D. Tercero de la sentencia de 7 de abril de 2017 de la Audiencia Provincial dice : 'La demandada no precisa, desde luego, mantener el uso de la vivienda, otrora conyugal, al tener derecho de utilización del domicilio actual del matrimonio, sito en DIRECCION002 , en donde reside su consorte y la demandada, en su condición de esposa, apreciándose la presunción del artículo 69 del Código Civil , de convivencia con su esposo, lo que constituye obligación del artículo 68 de tal Texto Legal.' (En relación al fol. 338v).

' Asimismo, en el F.D. Quinto de dicha sentencia se dice: 'No se han acreditado en las actuaciones circunstancias sobrevenidas, que justifiquen dejar sin efecto o reducir las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio, Ana y Ángeles .' 'No apreciamos una disminución de sus necesidades alimenticias, comprendidas en el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , ni la disminución de la capacidad económica del obligado, por lo que ha de mantenerse las pensiones de alimentos de la sentencia de divorcio, dictada en grado de apelación, en la suma de 600 euros mensuales para ambas, con sus pertinentes actualizaciones, resultando un importe de 901,77 euros mensuales en el momento del curso del presente proceso. Además, confirmamos el incremento de 100 euros mensuales para cada una de las alimentistas, en concepto de necesidad de habitación, al haberse extinguido el uso de la vivienda familiar, en donde residían, que deberán abonarse en el momento de la entrega del inmueble a su propietario, progenitor de las mismas que ostenta la propiedad exclusiva del mismo. ' (En relación al fol. 339).

Por lo que respecta a los autos de Ejecución de Títulos Judiciales, simplemente recordar que la Ejecución es consecuencia directa del juicio declarativo previo o de aquellos títulos que llevan aparejada ejecución.



CUARTO.- Sentado lo anterior, resta por examinar si hay indicios de estar ante un contrato simulado (el de arrendamiento) que hubiese sido idóneo para provocar error en el Juez, ya que ello podría ser configurador del delito de estafa procesal en grado de tentativa ( STS 381/2013 de 10 de abril).

Pues bien, en este sentido, nos encontramos, con las diligencias practicadas en instrucción, consistentes en declaración de la querellante, quien se ratifica en los hechos denunciados, así como las dos hijas afectadas por la pensión de alimentos (fol. 179 y 181) sobre las que se ha practicado diligencia testifical. Frente a ello se sitúa la declaración querellado Donato quien manifestó que tuvo alquilada la vivienda, desde el 1 de julio de 2014 hasta el 15 de abril de 2015, lo que se corresponde -contrariamente al criterio del juez instructor, pues no recoge porque no los considera válidos, tan sólo recoge que las rentas no fueron satisfechas- con los justificantes de retirada en efectivo de 750 euros en concepto de 'ALQUILER', de noviembre a abril de 2015 (fol. 333 a 335) siendo que los tres meses anteriores los abono conjuntamente y en efectivo, entregándoselo en mano al propietario-querellado, por petición expresa de este último, según el querellante. Al otro querellado no se le ha podido tomar declaración al haber sido declarado incapaz por sentencia judicial, fol. 349 a 357, por lo que se ha acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones en cuanto al mismo.

La resolución recurrida recoge como indicios de la manipulación del contrato ( simulación), la testifical a cargo de Felisa (fol. 186) quien estuvo residiendo en la citada vivienda ( NUM000 ) a partir del 30 de noviembre de 2015 (el detective privado recoge que le manifiesta que se acaba de mudar el 7 de diciembre de 2015, fol.

118), es decir, con posterioridad a la extinción del contrato, por lo que no se puede considerar un indicio (el querellado estuvo hasta abril de 2015 y el contrato finalizaba el 1 de julio de 2015). La testifical de Rosario (fol. 188) quien vivió en el 9º 1ª, aproximadamente desde principios de 2015, en Enero, quien manifestó no conocer al querellado . Santiago (fol. 189), vecino del 9º 2ª a quien no le sonaba el nombre del querellado- arrendatario. Así como Teodora (fol. 191) administradora de la finca, pero quien manifestó que su relación es con los propietarios -recordemos que el querellado ahora recurrente es el arrendatario-, que la finca es un edificio grande donde hay muchos propietarios y que el nombre del querellado-arrendatario le sonaba pero de otra comunidad, por lo que esta última tampoco se puede considerar como indicio.

Junto a lo anterior se presenta también como indicio la documental consistente en el informe del detective privado Jose Luis , nº 80/170, de 6 de mayo de 2016 (fol. 110 a 135) quien además declaró como testigo al folio 184. El informe recoge los movimientos del querellado en fechas que transcurren entre el 25 de noviembre de 2015 y el 4 de mayo de 2016 (fol. 184v), es decir, con posterioridad a la extinción del contrato de arrendamiento, por lo que esta diligencia viene a confirmar algo que no se cuestiona y es que en esa fecha -noviembre de 2015 en adelante- Donato ya no vivía en la citada finca de alquiler (cuestión reconocida por el querellado, y evidente a la vista del contrato).

En resumen, nos encontramos con que el único indicio que corroboraría las manifestaciones de la querellante, y de sus hijas, sobre la manipulación de pruebas en que pretendían fundar sus alegaciones, serían dos testigos, vecinos residentes entre enero y abril de 2015, una, y durante la vigencia del contrato, otro, en la finca objeto del contrato de arrendamiento, cuyas manifestaciones consisten en no conocer al querellado. Y ello frente a los extractos de movimientos bancarios aportados, en concepto de pago de la renta del alquiler, en los citados meses, por el querellado. Pues bien, este Tribunal considera insuficientes dichos indicios para entender que el contrato era simulado, e idóneo para la comisión del delito de estafa procesal por el que se ejercita la acción penal, ya que los mismos no enervan la presunción de inocencia del investigado.



QUINTO.- Finalmente este Tribunal entiende que no procede el sobreseimiento libre, interesado por la parte recurrente, pues la resolución recurrida acuerda el sobreseimiento provisional con respecto al otro querellado, condicionado a que, en caso de constatar que recupera la salud, se pueda disponer la reapertura y prosecución de las actuaciones, lo que entendemos que afecta al ahora recurrente, y simultáneamente, a la existencia de nuevos indicios.

Todo lo anterior conduce a la estimación parcial del recurso, con revocación de la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho, dictando otra, acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, con respecto a Donato .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

Qué debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato , contra el Auto de 16 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , revocando y dictando otro por el que se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones con respecto a Donato .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber qué contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.