Auto Penal Nº 57/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 125/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00057/2020
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2018 0005935
RT APELACION AUTOS 0000125 /2019
Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000867 /2018
Delito: INJURIA
Recurrente: Jorge
Procurador/a: D/Dª GEMA MUES MAGAÑA
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO GOMEZ ROJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 00057/2020
============================= =============================
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD
============================= =============================
En LOGROÑO, a catorce de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expediente referido por el Juzgado de Instrucción nº3 de Logroño se dictó Auto de fecha 8 de enero de 2019 de incoación de procedimiento diligencias previas 867/18 y simultáneamente, inadmisión d ela denuncia y archivo de la causa. Contra dicho Auto se interpuso por la acusación particular Jorge recurso de REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso. El Juzgado de Instrucción desestimó el recurso de reforma mediante Auto de 6 de marzo de 2019, al tiempo que admitió el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, no realizando alegaciones complementarias el apelante, que se remitió a sus argumentos expuestos en el recurso de reforma. De ello se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso. Se dio a continuación al recurso el trámite legal elevándose la causa a esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero de 2020 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. don Fernando Solsona Abad

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- El presente procedimiento penal se inició en virtud de una denuncia interpuesta por la representación procesal de Jorge en la que sustancialmente se alegaba la perpetración de delito DE ODIO Y DE INJURIAS previstos y penados en los artículos 510 y 208 y siguientes del vigente Código Penal por parte de los denunciados, que eran DOÑA Aurelia , DON Nazario y contra los usuarios de las siguientes cuentas de la red social 'Twitter' @ DIRECCION001 y de 'Facebook' DIRECCION002 .

En resumen, se basaba en que DON Jorge , creó 'Alexia Enséñanos', un proyecto educativo-policial dirigido a niños de entre 3 y 6 años, que definía como ' de carácter totalmente altruista', en el cual a través de la figura de una marioneta, de nombre Alexia, se pretendía- decía la denuncia- 'instruir y reforzar a los más pequeños/as en medidas de protección básicas de seguridad personal, adaptándolas a su edad'. Todo ello con el objetivo de que aprendan e interioricen las normas fundamentales para su autoprotección y seguridad personal, y a su vez fomentando en los niños la igualdad de género y entre razas.' Señalaba a continuación que los denunciados a través de diferentes redes sociales realizaron publicaciones vejatorias referidas a Jorge , incluyendo fotos del mismo en dichas publicaciones. Así,, doña Aurelia , a través de la red social 'Facebook' habría escrito: 'Si no educamos a nuestros hijos e hijas en el respeto por la diversidad, y dejamos en manos de Jorge y su muñeco Alexia Enséñanos su educación, ocurren cosas como estas. G YLDA Marea Arcoíris La Rioja. Va a permitir el Ayuntamiento de Logroño que continúe con su actividad?' .

Según considera el denunciante, en este comentario cuando la denunciada dice 'ocurren cosas como estas' se refiere a una noticia que publica bajo dicho comentario y que dice lo siguiente: 'Marea Arcoiris denuncia dos nuevas agresiones homófobas en Logroño'.

Consideraba que este comentario afecta al honor e integridad del denunciante. Seguía alegando la denuncia que otro de los denunciados, a través de su red social de Twitter '@ DIRECCION000 ' hacía comentarios hacia el denunciante como son: 'policía homófobo', o 'nos estamos centrando en su homofobia', entre otros, y que otro usuario de Twitter '@ DIRECCION001 ' tambiénba acusa al denunciante Jorge de homófobo, al decir '¿Puede un homófobo instruir a menores sobre la prevención de abusos sexuales?'.

Consideraba que todos estos comentarios, afectan al honor de Jorge ' ya que se está cometiendo contra él un delito de odio, por todos los insultos que se le propician en las diferentes redes sociales'.

Añade también que la cuenta de facebook DIRECCION002 , escribe ' Lo que NO se dice de Alexia (hasta ahora): se sabe que el facha Jorge (conocido por Gran Hermano)'', comentarios que considera que van 'contra la integridad' del denunciante.

2.- El Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño al que fue repartida la denuncia, dictó Auto de incoación de diligencias previas e inadmisión de la denuncia y archivo de la causa con base en los argumentos siguientes: ' Se inadmite la denuncia, al precisar querella previo acto de conciliación ( art. 804 LECrim ).

Los hechos no son tipificables como delito de odio. Relacionar agresiones homófobas con opiniones o postulados que se atribuye al denunciante podria ser un delito de calumnias c injurias, pero no un delito contra los derechos fundamentales; al igual que no lo es llamarlo 'homófobo' o 'facha', expresiones que, en su caso, podrían ser constitutivas de injurias.' 3.- El recurso de apelación que formula Jorge , que coincide argumentalmente con el de reforma, se basa en los siguientes argumentos: a) Que en primer lugar, el auto ahora recurrido habría acordado el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa sin motivación alguna.

Que nos encontramos en fase de instrucción en el que la existencia de indicios racionales de criminalidad basta para acordar la continuación de las diligencias previas. Que a juicio del apelante en este supuesto concurren indicios racionales de criminalidad, que impiden acordar el sobreseimiento provisional, teniendo en cuenta la fase procesal en la que nos encontramos b) Que ni tan siquiera se ha tomado declaración a los investigados, a fin de que declaren sobre los hechos ocurridos. Ale ga que el juez instructor acuerda el sobreseimiento libre (sic) y archivo de las presentes diligencias, sin llevar a cabo las diligencias de prueba interesadas en el escrito de denuncia que resultarían imprescindibles para acreditar la realidad de la conducta llevada a cabo por Aurelia y Nazario , y que sin embargo no se han practicado, lo que supone a juicio del apelante, una clara vulneración de lo señalado en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) Que no se ha motivado la resolución recurrida, 'puesto que en ningún momento se justifica la causa de archivo de las presentes diligencias. Además, la resolución ahora recurrida, no contiene una exposición de motivos, en la que se nos diga o exponga los motivos que conlleva el archivo, considerando esta parte, que concurre en este caso, prueba más que suficiente de la comisión de los hechos denunciados lo que impide decretar el sobreseimiento y archivo de las presentes diligencias.' 4.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.-1.- Lo primero, una precisión. En el recurso se hace referencia a que el Auto apelado ha acordado el ' sobreseimiento libre y archivo', pero no es correcta esta afirmación. El recurso parte de una premisa equivocada, pues no se ha acorado por el Juzgado el sobreseimiento libre. Lo que se ha acordado es la inadmisión de la denuncia porque los hechos relatados no pueden constituir un delito de odio, y a lo sumo, podrían presentar indicios de delito de injurias; y en tal caso, es preciso intentar un previo acto de conciliación y la interposición, en todo caso, de una querella, por lo que no basta la mera denuncia, que es lo que ha interpuesto en nuestro caso el denunciante (véanse los artículos 804 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 215 del Código Penal).

2.- Seguimos ahora con el tercero de los motivos de apelación. Arguye el recurrente que el Auto que inadmite la denuncia y archiva la causa no está motivado y que no puede saberse las razones de dicha decisión.

Esta aseveración tampoco es correcta.

Recordemos lo que razona el Auto: ' Se inadmite la denuncia, al precisar querella previo acto de conciliación ( art. 804 LECrim ).

Los hechos no son tipificables como delito de odio. Relacionar agresiones homófobas con opiniones o postulados que se atribuye al denunciante podria ser un delito de calumnias c injurias, pero no un delito contra los derechos fundamentales; al igual que no lo es llamarlo 'homófobo' o 'facha', expresiones que, en su caso, podrían ser constitutivas de injurias.' Como vemos, existe motivación harto suficiente, pues se explican las razones de la inadmisión: lo denunciado no colma las exigencias del delito de odio, y aunque pudiera existir en su caso delito de injurias ('homófobo' etc.) para su persecución se exige acto de conciliación previo y querella en todo caso, querella que no es lo que el denunciante ha interpuesto.

Como en seguida explicaremos, tal motivación no puede ser más acertada.

3.- Alega el recurrente que los hechos que denuncia constituyen delito de odio.

Veamos entonces en qué consiste este tipo penal. Para esta determinación, nos parece conveniente traer a colación la Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 Código Penal , la cual, aun no siendo vinculante para el órgano judicial, nos parece un muy valioso criterio orientador en aras a establecer los requisitos típicos que deben concurrir para la apreciación de la figura delictiva descrita en el referido precepto.

Dice esta Circular: '[A ]pesar de esta dificultad intrínseca y sin perjuicio del análisis concreto de los requisitos típicos recogidos en las diversas figuras delictivas descritas en el art. 510 CP , se considera -como pauta de interpretación general- que el denominado discurso del odio punible está caracterizado por las siguientes notas: En primer lugar, la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Aquí se engloban, con carácter general, la promoción o difusión de ideas u opiniones; la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.

En segundo lugar, la relevancia de esa conducta. No se persiguen las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo.

En tercer lugar, la motivación discriminatoria . Se trata de un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva . No toda agresión es delito de odio, aunque denote un cierto desprecio hacia la víctima. La conducta ha de estar orientada hacia la discriminación como expresión de la intolerancia excluyente frente a un determinado grupo o sus integrantes.Lo que se sanciona es el odio que denota una cosificación de otro ser humano, un desprecio hacia su dignidad, por el mero hecho de ser diferente. En ese contexto, el discurso del odio pretende dotar de una apariencia de legitimidad, coherencia, necesidad o justificación, a todo trato discriminatorio de una persona que, como víctima de esa manifestación de odio, no puede ser marginada en favor de una supuesta libertad de expresión de una persona que carece de la más elemental consideración hacia otro miembro de su misma especie. Dicho de otra forma, la libertad de expresión no puede situarse por encima de la dignidad de otro ser humano.

En definitiva, para apreciar la existencia de este tipo de delitos tal y como señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC nº 112/2016 ) y del Supremo ( STS nº 31/2011, de 2 de febrero ) es importante, no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con los que han sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas. Igualmente hay que tener en cuenta el contexto y las circunstancias que concurren en cada caso, todo ello conforme a la doctrina marcada por el Tribunal Supremo ( SSTS nº 299/2011, de 25 de abril y 106/2015, de 19 de febrero ) que exige, cuando está en juego la libertad de expresión del art. 20 CE , una labor de investigación individualizada, con un riguroso análisis, que caso por caso, habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas, y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio favor libertatis debe jugar, necesariamente, en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la sociedad democrática (...).

Y en el mismo sentido, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2018: ' El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad....'. Y presenta una problemática relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio , perfiló los límites de esa colisión. Tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo 646/2018, de 14 de diciembre : ' lo que protege 'el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.

(...) El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa.

(...) Y en todo caso, mediante el delito examinado no se persiguen las ideas, sino que la expresión de las mismas se realice 'de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución '.

Analizada la denuncia , esta Sala comparte los argumentos expuestos por el instructor, entendiendo que de lo relatado en la denuncia no se aprecia el plus motivacional que exige el precepto, con impacto en la dignidad de la persona por motivos discriminatorios y con efecto llamada hacia la hostilidad y violencia. En los hechos denunciados, aunque algunos de ellos contienen acerados calificativos hacia el denunciado, no se atisba indicio de que el propósito de las expresiones presuntamente vertidas en esas redes sociales contra Jorge haya sido discriminarle, ni que denoten una cosificación del denunciado, o un desprecio motivado por el hecho de que sea diferente.

El delito de odio, en suma, está para otros supuestos distintos de los que denuncia Jorge en nuestro caso, en los que no se detecta el componente discriminatorio y grave que caracteriza el tipo.

Una interpretación del tipo penal acorde con los principios de proporcionalidad y de ultima ratio de la norma penal, teniendo en cuenta las penas que están previstas en el apartado mencionado, no pueden incluir en la lesión a la dignidad de las personas por medio de la humillación, el menosprecio y el descrédito que exige el tipo penal del delito de odio , hechos o expresiones como las que son objeto de denuncia en nuestro caso, que fueron proferidas en el contexto de las redes sociales, y que por más que puedan ser censurables, no cumplen el requisito de gravedad que es exigible para entender producida tal lesión, debido a su patente ausencia de propósito discriminatorio, y además, debido a que su contenido objetivamente ofensivo sería desde luego leve, atendida su entidad, su brevedad y su falta de continuidad.

Finalmente, no debe dejar de indicarse que la Jurisprudencia ha sostenido reiteradamente, por un lado, que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4 ). Y por otro lado, la doctrina jurisprudencial ha enfatizado que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a que se practiquen diligencias si, como es el caso, no existen indicios del delito de odio que denunciaba, y por ende, la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.

4.- Fin almente aludía la denuncia a que los hechos podrían constituir delito de injurias.

Pues bien, en la hipótesis de que así fuera, no se pueden dejar de cumplir los requisitos procesales. Y la persecución del delito de injurias exige previa querella y antes de eso, intentar un acto de conciliación ( véase al respecto los artículos 804 y 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y además, el artículo 215 del Código Penal ).

En nuestro caso ni se intentó previamente el acto de conciliación, ni desde luego, se interpuso querella, sino mera denuncia, por lo que su archivo fue correcto.

En definitiva, la falta de fundamento del recurso interpuesto conduce inexorablemente a su desestimación.

TERCER O.- 1.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : que debemos desestimar y desestimamos EL recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jorge contra el Auto de fecha 6 de marzo de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 8 de enero de 2019 del mismo Juzgado en el procedimiento diligencias previas 867/18 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº125/19, debiendo confirmar y confirmando dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.