Auto Penal Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 513/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00570/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0018683
RT APELACION AUTOS 0000513 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Luis Andrés , Arcadio
Procurador/a: D/Dª , NATALIA OLIVA SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª PEDRO VICTOR MONTES SANCHEZ, PEDRO VICTOR MONTES SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 513/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1594/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MURCIA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 570 /2017
En la Ciudad de Murcia, a 22 de junio de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Luis Andrés y Arcadio contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2.017
dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 8 de junio del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución recurrida en apelación es el auto dictado por la juez a quo que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa por estimar que no concurren en los hechos denunciados los requisitos del delito de estafa, en especial el elemento indispensable del engaño previo al acto de disposición.

El apelante insiste en las alegaciones contenidas en el recurso de reforma interpuesto que fue desestimado por Auto de fecha 17 de marzo de 2.017, y son básicamente que si bien la juez a quo da por sentado que el denunciado no ha abonado el préstamo suscrito porque no ha podido, dicho extremo no ha resultado acreditado y el investigado tampoco ha aportado la documentación requerida a fin de justificar este extremo.

Que el trabajador tuvo que conocer la posibilidad de ser despedido por cuanto era un trabajador no fijo y era una posibilidad, y pese a ello decidió contratar el préstamo.

Que habida cuenta las circunstancias personales del denunciado y las laborales, no es descartable que se solicitara el préstamo a sabiendas de la posible insolvencia sobrevenida, ya que únicamente abonó diez cuotas, y de la existencia de avalistas que neutralizarían una hipotética actuación penal por la entidad financiara, lo cual así ha ocurrido.

Que por ello interesaba la estimación del recurso y la práctica de diligencias consistentes en que el denunciado aporte la documentación requerida de imposibilidad de pago del préstamo hipotecario.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. En relación con el delito que es objeto de imputación, delito de estafa procede recordar, que el mismo es recogido en el artículo 248.1 del Código Penal :' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ', siendo interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (Pte. Granados Pérez) en los siguientes términos: ' El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. (...).' El recurso no puede prosperar. El recurrente acude a la existencia del perjuicio producido o que se va a producir, para tratar de construir la actitud engañosa del denunciado, desprendiéndola únicamente de aquel perjuicio por cuanto ni en la denuncia inicial, ni en la declaración judicial de los denunciantes, ni en los posteriores escritos de recurso, se apuntan elementos de los que se pueda inferir la existencia del engaño previo desplegado por el sujeto activo del delito que determinara el error causante del desplazamiento patrimonial.

Resulta del examen de la causa que los denunciantes, hermano y cuñado del denunciado, intervinieron como avalistas en un contrato de préstamo formalizado por éste con la entidad mercantil CAMGE FINANCIERA S.A. por importe de 29.300 € en fecha 26 de octubre de 2.010.

Que el denunciado únicamente abonó diez cuotas del préstamo, dejando de abonarlas a partir del 31 de agosto de 2.011.

Que por ello la mercantil CAMGE FINANCIERA EFEC S.A. presentó demanda de ejecución dineraria contra el denunciado y denunciantes en las presentes diligencias previas, incoándose el procedimiento Ejecución de Título No Judicial nº 603/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, folios 4 a 15 de la causa.

El investigado en su declaración judicial, folios 30 a 33, reconoció el impago afirmando que no podía satisfacer el préstamo suscrito, que no tenía intención de dejar de pagar y que cuando contrató el préstamo no tenía problemas económicos, aportando un parte de incapacidad temporal por encontrarse de baja.

Resumidamente, tenemos a una hermana y su pareja/marido que avalan un préstamo que le concede la entidad CAMGE Financiera a su hermano hoy denunciado, sin que por parte de los denunciantes se haya concretado cual fue el ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de ellos.

Existen por el contrarios elementos que nos llevan a concluir en sentido contrario, por cuanto, en primer lugar, los denunciantes por la relación de familiaridad que les unía y une con el denunciado, debían conocer la situación financiera y patrimonial del mismo, ya que podemos presumir dicha relación estrecha y de conocimiento, del hecho incontrovertido de que aceparon avalarle en un préstamo, acto éste que implica confianza en la persona a quien se otorga dicha garantía, ya que para el caso que ésta no cumpla, la entidad prestamista puede dirigirse contra los mismos, como así ha sucedido.

En segundo lugar, si la entidad mercantil exigió la intervención de avalistas para la concesión del préstamo era porque el denunciado no ofrecía suficientes garantías de devolución, asegurándose la entidad prestamista con dicho aval, la obtención de esas mayores garantías en caso de resultar fallido el préstamo.

Y en tercer lugar, consta porque así lo reconocen los denunciantes y se desprende de la demanda de ejecución dineraria presentada por la entidad mercantil CAMGE, que el denunciado abonó las 10 primeras cuotas del préstamo, para cuya devolución se acordó un plazo de 120 meses.

Habla el apelante de dolo eventual en la actuación del denunciado por cuanto carecía de contrato de trabajo fijo y era posible que lo despidieran y que además no ha aportado la documentación requerida, contrato de trabajo justificativo del despido.

Como hemos dicho no se indican elemento alguno que acrediten que el denunciado conocía la alta probabilidad de no hacer frente al préstamo suscrito, siendo así que si su hermano o cuñado respectivamente era trabajador sin contrato fijo, debían conocer dicha circunstancia, y no resulta acreditado que hubiese engaño bastante alguno y menos aún que éste fuese causa del error determinante de las víctimas.

Para concluir, tras el estudio de la causa resulta que no existe requerimiento de aportación documental sin cumplimentar efectuado al denunciado el día 12 de diciembre de 2.016, puesto que ninguno se hizo, folios 30 a 33.

Los avalistas de un préstamo asumen un riesgo que perfectamente conocen y asumen, ligado al desenvolvimiento en el tiempo de una operación suscrita por un tercero cuyas circunstancias personales o patrimoniales pueden variar por el transcurso del mismo.

Es por todo lo anterior, que el recurso debe ser desestimado, por no apreciar esta Sala la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, en particular el engaño precedente o concurrente y bastante, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a los denunciantes.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Luis Andrés y Arcadio contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 1594/16, Rollo de Apelación nº 513/17 y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.