Auto Penal Nº 571/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 500/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934569
Negociado nº 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0132946
Recurso de Apelación 500/2018
Origen : Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Diligencias previas 1814/2016
Apelante: D./Dña. Abelardo
Procurador D./Dña. JORGE NUÑO ALCARAZ
Alberto
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA
MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 571/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN CUARTA
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D. MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
_______________________________
En Madrid, a nueve de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, en sus diligencias previas nº 1814/16, se dictó auto de 20 de noviembre de 2.017 , por el que se dispuso la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra los investigados Abelardo y Baltasar , por presuntos delitos de falsedad documental y estafa, y por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa respecto del investigado Alberto .

El referido auto fue confirmado por nuevo auto de 9 de marzo de 2.018 , por el que se desestimaban los recursos de reforma interpuestos, respectivamente, por la representación procesal de Abelardo y por el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO. Contra el auto de 9 de marzo de 2.018 , referido en el precedente ordinal, se han interpuesto sendos recursos de apelación, respectivamente, por el Procurador D. Jorge Nuño Alcaraz, en nombre y representación de Abelardo , y por el MINISTERIO FISCAL.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de Abelardo se solicita la nulidad del auto apelado por falta de motivación y, subsidiariamente, el sobreseimiento y archivo de la causa respecto del referido investigado, por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

En el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se solicita que se revoque el pronunciamiento que acuerda el sobreseimiento de la causa respecto de Alberto y que, por tanto, se continúe también el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado respecto del referido investigado.



TERCERO. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso de apelación interpuesto por uno de los tres investigados, Abelardo , se combate el pronunciamiento del auto de prosecución que ordena la continuación del procedimiento contra él por los trámites del procedimiento abreviado, por presuntos delitos de falsedad documental y estafa, por entender, de forma principal, que concurre falta de motivación del auto apelado generadora de indefensión y determinante de nulidad, y, de forma subsidiaria, que procede el sobreseimiento de la causa respecto de él por entender que no existen indicios que permitan afirmar que en su conducta concurran los elementos típicos de los delitos imputados, por lo que se solicita la revocación parcial, en tal sentido, del auto apelado.

Por su parte, en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se solicita también la revocación parcial del auto apelado, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de sobreseimiento de la causa respecto del investigado Alberto , por entender que sí existen suficientes indicios de responsabilidad penal contra él.

Procederemos a la resolución por separado de ambos recursos en los siguientes ordinales.



SEGUNDO. En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo , debe ser desestimado por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, debe señalarse que no puede entenderse que en la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción concurra una falta de motivación de la suficiente entidad como para generar una situación de indefensión material al ahora recurrente que pueda dar lugar, a su vez, a la nulidad que se postula.

En este sentido, debe señalarse que la lectura del auto de prosecución de 20 de noviembre de 2.017 y del posterior auto de 9 de marzo de 2.018 que lo confirma y que ahora es objeto de recurso, se desprende que sí se han expuesto por el Juez de instrucción, en esencia y de forma suficiente, los hechos respecto de los que se autoriza la formulación de acusación y que entiende constitutivos de delitos de falsedad documental y estafa, pudiendo describirse tales hechos de forma sintética y a la vista del resultado de las diligencias de investigación practicadas, de la siguiente forma respecto del ahora recurrente: habría intervenido en la entrega en una notaría de documentos falsos de aval y en la aportación de un certificado falso de solvencia, que se decían emitidos por el 'Banco de Santander, S.A.', teniendo tales avales y certificado de solvencia falsos la finalidad de que una empresa controlada por el señor Abelardo , 'Heritaje VTR, S.L.U.' (en adelante, 'Heritaje'), pudiese pujar en una subasta telemática organizada por la administradora concursal -'Data Consulting, S.L.'- del concurso de acreedores de la mercantil 'Iriarte Trading Fashion, S.L.' que se seguía en el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid con el número de procedimiento 643/14, dando lugar a que 'Heritaje' pudiese pujar en dicha subasta -lo que no habría podido hacer sin la entrega de un falso aval bancario y de un falso certificado de solvencia- y adjudicarse un determinado inmueble propiedad de la concursada, procediendo luego el referido investigado a transmitir la totalidad de las participaciones sociales de 'Heritaje', de las que era titular, a dos personas físicas que eran las destinatarias finales del inmueble adjudicado y que habrían resultado perjudicadas como consecuencia de la anulación de dicha adjudicación una vez descubierta la falsedad de los avales y del certificado de solvencia, como consecuencia de la reclamación formulada en tal sentido por la segunda postora, la mercantil 'Plaza Montecerrao, S.L.', que consiguió finalmente la adjudicación a su favor de dicho inmueble, tras anularse la adjudicación previamente efectuada a la mercantil 'Heritaje'.

Tales hechos que, de forma menos desarrollada o detallada, resultan de la lectura de los citados autos, se extraen también, sin dificultad alguna, de los resultados de las diligencias de investigación practicadas, a las que también se hace somera referencia en el auto apelado.

Ciertamente, tiene razón el apelante en que los autos de 20 de noviembre de 2.017 y de 9 de marzo de 2.018 no constituyen, desde luego, un paradigma de cumplimiento de las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, pero los defectos que en ellas cabe apreciar, en tal sentido, no alcanzan la intensidad suficiente como para generar al ahora apelante una situación de indefensión material, teniendo en cuenta, de un lado, que la intensidad y extensión en la motivación de las resoluciones judiciales ha de estar en función de la complejidad del asunto que se somete a consideración del órgano judicial y, desde luego, no puede entenderse que el que nos ocupa revista una especial complejidad que pueda dificultar su cabal comprensión.

Es más, la plena comprensión de los hechos por parte del ahora recurrente se desprende del propio contenido de su recurso, en el que ha podido formular las alegaciones fácticas y jurídicas que ha estimado oportunas en su intento de privar de efectos a la resolución recurrida, sin que se aprecie merma alguna en el derecho de defensa del ahora recurrente.

No concurre, por tanto, ninguna situación de indefensión material que, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 de Constitución , sea necesario remediar a través de la declaración de nulidad del auto apelado que ha sido postulada en el recurso y que debe ser rechazada, por las razones expuestas.

Tampoco cabe acoger la subsidiaria petición de sobreseimiento y archivo de la causa respecto del ahora apelante, pues, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, sí existen indicios suficientes de responsabilidad penal contra él, que se desprenden, en la forma meramente provisional o indiciaria que es propia de esta fase procesal, de los resultados arrojados por las diligencias de investigación practicadas, a los que hacemos aquí remisión expresa.

De los resultados de tales diligencias se desprende el control que el ahora apelante ejercía sobre la empresa 'Heritaje', a la fecha de los hechos, que fue la que se adjudicó el inmueble en la subasta telemática, tras haber conseguido participar en ella en base a la presentación de unos avales y un certificado de solvencias falsos, debiendo añadirse que, como el propio recurrente reconoce, él tuvo intervención personal en la obtención de los avales y de la carta o certificado de solvencia y en la posterior entrega de tales documentos, con la finalidad de poder participar en la puja y que el inmueble fuese adjudicado a 'Heritaje', como así sucedió, así como en la posterior transmisión de las participaciones sociales de esta mercantil a los destinatarios finales del inmueble, consiguiendo, por tanto, con la utilización de los falsos documentos, que en el seno del procedimiento concursal se aprobase inicialmente dicha adjudicación, en perjuicio de la segunda postora.

Por tanto, de los resultados de las diligencias de investigación practicadas se desprende una intervención central o principal del ahora recurrente en la dinámica de los hechos delictivos que se le imputan en la causa, debiendo destacarse, además, que el otro investigado contra quien también se sigue el procedimiento, Baltasar , atribuye la falsificación de los referidos documentos al señor Abelardo , negando que fuese él quien se los proporcionase.

Tales hechos merecen, en la forma meramente provisional o indiciaria antes referida, la calificación de delito de falsedad documental del artículo 390.1. del Código Penal , en lo que se refiere a los avales y certificado de solvencia falsos, y de delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del mismo cuerpo legal , ya sea consumada o en grado de tentativa, en lo que se refiere a la aportación de dichos documentos al procedimiento concursal, dando lugar a que se acordase, en su seno, la adjudicación del inmueble en favor de la empresa controlada por el señor Abelardo , en perjuicio de la segunda postora, que sí se había ajustado a la legalidad en el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la participación en la subasta telemática y que tenía derecho, por tanto, a que le fuese adjudicado el inmueble, como así ocurrió, al parece, con posterioridad.

Se cumplen, pues, de forma indiciaria, los elementos típicos de los delitos que se atribuyen al ahora recurrente en los autos de 9 de noviembre de 2.017 y 9 de marzo de 2.018 , que se combaten en su recurso.

Debe destacarse también que los indicios que hemos dejado señalados son suficientes para el dictado del auto que ahora se recurre, no debiendo olvidarse que los indicios que son necesarios para dictar el denominado auto de prosecución o transformación de las diligencias previas no son equiparables a los que resultan exigibles para alcanzar la certeza que requiere el dictado de una sentencia condenatoria. Basta ahora con constatar que del resultado de las diligencias de investigación practicadas se desprende la razonable probabilidad de que el investigado pueda haber cometido los hechos que se le imputan y eso es ya suficiente para la continuación del procedimiento, sin que en esta fase procesal en que nos encontramos resulte procedente realizar un análisis en profundidad del resultado de las distintas diligencias de investigación practicadas, similar al análisis que realiza el órgano de enjuiciamiento de las pruebas que se practican a su presencia, y sin que tampoco resulte necesario en esta fase procesal, como ya se ha indicado, alcanzar la convicción de certeza que sería necesaria para el dictado de una sentencia condenatoria.

Deben rechazarse, pues, las alegaciones del recurso con las que el recurrente viene a pretender que se dicte una especie de sentencia absolutoria anticipada tomando como exclusiva base el material instructorio.

En este sentido, parece oportuno destacar lo expuesto por el Tribunal Supremo en Auto de 23 de marzo de 2.010 (rec. nº 20048/2009 ), en el que, entre otros extremos, se señala, textualmente, lo siguiente: 'Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio. [...].

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.' .

Debe desestimarse en su integridad, por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Nuño Alcaraz, en nombre y representación de Abelardo .



TERCERO. Igual suerte adversa ha de correr el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con el que se pretende que se deje sin efecto el sobreseimiento provisional y archivo de la causa que ha sido acordado en el auto recurrido frente el investigado Alberto . Y ello porque los indicios de responsabilidad penal que el Ministerio Público esgrime contra él en su recurso son absolutamente insuficientes como para considerar razonable que sea sometido a enjuiciamiento, pues los únicos indicios manejados por el Ministerio Público en fundamento de su pretensión son su condición meramente formal de administrador único de 'Heritaje' y el hecho de que también él estuviese en la notaría en el momento de entrega de los avales.

Debe señalarse que el señor Alberto es cuñado del señor Abelardo y que ha explicado que aceptó figurar como administrador de la referida compañía e intervenir en la entrega de los avales porque así se lo pidió su cuñado, pero sin tener constancia alguna de que los avales que este último le proporcionó para su entrega al notario fuesen falsos. Y debe destacarse que el señor Abelardo ha exculpado en los hechos, por completo, al señor Alberto , afirmando que, en efecto, este último intervino en los actos referidos porque él se lo pidió y para hacerle un favor, pero que desconocía por completo que los avales fuesen falsos, desconociendo incluso la naturaleza de la operación en la que se pedía su intervención y limitándose a firmar en la notaría lo que el señor Abelardo le dijo que firmase.

Por su parte, el otro investigado, Baltasar , tampoco ha realizado imputación alguna contra el señor Alberto , afirmando este último que no conocía a aquel y no constando tampoco que se hubiese producido contacto alguno entre ellos; y tampoco existe ningún testigo que haya implicado en los hechos al señor Alberto .

De lo expuesto se desprende que no existen indicios suficientes como para revocar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa acordado respecto de Alberto , como pretende el Ministerio Fiscal, y para dictar contra él el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado.

En definitiva, no está suficientemente justificada la perpetración por Alberto del delito de falsedad de documental y del delito de estafa que se imputan a los otros dos investigados, por lo que llegados a este punto es claro que resulta ajustada a derecho la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 641.1 º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de sobreseer provisionalmente la causa. En este sentido, se recuerda en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 (rec. nº 20663/2012 ), textualmente, lo siguiente: 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.'.



CUARTO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por el Procurador D. Jorge Nuño Alcaraz, en nombre y representación de Abelardo , y por el MINISTERIO FISCAL contra el auto de 9 de marzo de 2.018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid en las diligencias previas nº 1814/16, por el que se desestiman los recursos de reforma interpuestos por las mismas partes contra el auto de 20 de noviembre de 2.017 , al que se ha hecho referencia en el hecho primero de la presente resolución, y CONFIRMAR los citados autos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.