Auto Penal Nº 572/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 787/2004 de 07 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 7/04 dimanante de la causa seguida por Sumario 13/03 del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2004 , en la que se condenó a Juan Pedro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión y multa de 150.000 - ciento cincuenta mil- euros con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que el recurrente Juan Pedro el día 9 de octubre de 2003 llegó al Aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Lima portando en el interior de un bolso de mano un bote de talco conteniendo 546 gramos de cocaína con una riqueza del 80%, un bote de tratamiento capilar que contenía 311 gramos de cocaína con una riqueza del 82,3%, una emulsión conteniendo 263 gramos de cocaína con una riqueza del 82,4% y dos botes de espuma de afeitar conteniendo 431 y 416 gramos de cocaína con una pureza del 66,3 y 72,8% en cocaína base, que suponen un total de 1.498,066 gramos de cocaína pura, siendo detenido por funcionarios de policía de dicho aeropuerto, cuanto trataba de pasar el control de equipajes. En el momento de su detención le fueron ocupados 2431 dólares americanos, 6080 francos suizos y 865 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Pedro mediante presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Bravo Toledo, en base a dos motivos por infracción de ley, uno por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y otro por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal ; ambos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en infracción del artículo 24 de la Constitución Española , donde se consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

A) Considera el recurrente que del resultado probatorio que obra en autos no se puede estimar acreditada la comisión, por parte de su representado, del delito que se le imputa, por ausencia de prueba directa de cargo suficiente para estimar acreditada la autoría. Que el acusado desconocía el contenido ilegal de los botes cosméticos.

B) Ya es doctrina consolidada de esta Sala - STS de 27 de diciembre de 2001 , por todas- que la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone a este Tribunal de Casación la constatación de que la convicción condenatoria del Tribunal de Instancia dispuso como basamento objetivo de una prueba de cargo suficiente y legalmente practicada, sin que pueda revisarse la valoración probatoria, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. Quienes presenciaron y presidieron el juicio oral son quienes están en condiciones de apreciar el valor que ha de darse a las pruebas que se practicaron en ese acto solemne, así como a las preconstituidas y anticipadas realizadas en trámites anteriores. Los juzgados y tribunales que conocen de las causas criminales a través del correspondiente juicio oral tienen el deber de expresar, en el contenido de las correspondientes sentencias condenatorias, los medios de prueba utilizados para fundamentar su condena -cfr. Sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2001 .-

C) Comprobamos que el Tribunal de instancia señala como fundamento de su convicción la prueba practicada en el acto de la vista, como son: las declaraciones del acusado que reconoce que los botes de cosméticos que él vio como normales (pero en ellos se halla la sustancia ilícita ocupada) le fueron entregados en Lima e iba a Ámsterdam, no obstante en el Aeropuerto de Barajas le retienen el pasaporte; la prueba pericial sobre análisis de la sustancia estupefaciente intervenida; las declaraciones de los policías que revisan el equipaje donde se encuentra la cocaína y examinan el pasaporte manipulado que portaba el imputado.

El motivo pretende que se declare vulnerado el principio de presunción de inocencia toda vez que el acusado, se dice, desconocía el contenido real de los envases, aparentemente de productos cosméticos. No cuestiona la existencia de prueba sobre la droga, su naturaleza y ocupación al acusado, sino la inferencia hecha por el Tribunal de que transportaba la droga con pleno conocimiento.

En el primer fundamento jurídico de la resolución recurrida se ofrecen las razones para concluir en la falsedad de la declaración del acusado y el conocimiento pleno por éste del ilícito contenido del equipaje que transportaba pues manifestó que sospechó que los botes podrían contener algo ilegal, no obstante aceptó transportar 5 botes cosméticos entregados por una persona con la que no tiene ninguna relación. El acusado viajaba con pasaporte falso y no se conocen fuentes de ingresos lícitos para llevar la vida que refiere con viajes como los que realizó.

Deducir de lo anterior que el acusado, al menos por dolo eventual, debe responder del delito cometido, es perfectamente razonable porque nadie deja en manos de un tercero con el que se tenga una relación de confianza un cargamento de elevado precio y porque quién pudo asegurarse de lo que transporta y no lo hace, debe asumir la posible ilicitud del mismo.

El recurrente no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal a quo desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de la experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos.

Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho, excluida del objeto de la casación ( artículo 884.1º de la LECrim ).

SEGUNDO.- El segundo motivo casacional del presente recurso se articula también por vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se denuncia inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código penal , al no haber apreciado la sentencia recurrida la comisión del delito en grado de tentativa, ya que no se puede deducir que pese a ser un delito de riesgo, su representado lo haya cometido en su totalidad. Así se afirma que lo que hizo el acusado fue participar como mero transportista, sin llegar si quiera a su lugar de destino y sin existir el conocimiento doloso del hecho cometido.

A) La Jurisprudencia de esta Sala del TS exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis en que el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaran probados, cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten ( STS de 13 de julio de 2001 ).

La tentativa, como forma imperfecta de ejecución existe cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce "por causas independientes de la voluntad del autor" art. 16 1 La exención de responsabilidad por el delito intentado se reserva por el artículo 16.2 a quien "evite voluntariamente" la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

La doctrina de esta Sala, ha declarado reiterada y pacíficamente que, tratándose de un delito de riesgo abstracto en el que el logro de la finalidad ulterior (distribución efectiva de la droga y eventual lucro) es un estadio posterior a la consumación, no caben por lo general, las formas imperfectas de ejecución y de participación , y así, toda forma de participación que implique una colaboración es una forma de autoría, pues estas formas accesorias han sido equiparadas a la autoría por propia decisión del legislador ( SSTS de 31 de mayo de 2000, y de 24 de julio de 2002 , entre otras).

Todo ello, a salvo de las excepciones que la doctrina jurisprudencial viene observando, respecto de aquellas formas imperfectas de participación que no van más allá de lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento del favorecer del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí a su favorecedor, que es el que tiene la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador de éste tengan la trascendencia que requiere la autoría ( STS de 18 de octubre de 2001 ).

En lo relativo al elemento tendencial del destino al tráfico de drogas poseídas, partiendo del dato de que la posesión debe estar acreditada por prueba directa, la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que ese propósito o ánimo de tráfico se afirma a través de inferencias o presunciones, deducido de datos exteriores objetivos que, una vez comprobados, permite establecer el necesario nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor. Así, tanto la pureza que ofrece la droga, el lugar de ocultación de las sustancias tóxicas o la forma de portar la droga aprehendida, como las modalidades de posesión y, sobre todo, la cantidad de droga aprehendida, atendiendo al dato de la racionalidad del acopio, cuando el poseedor es consumidor, pueden, por sí, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto necesario para apreciar la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del texto punitivo .

B) Comprobamos que conforme a la doctrina expuesta el delito aparece consumado desde el momento que el acusado aceptó el transporte de la droga y la recibió, quedando su conducta comprendida en el favorecimiento del tráfico de cocaína para el consumo de terceros y con ello subsumida correctamente dentro del artículo 368 del código penal por el que se le condena. Vista la improcedencia del motivo por vulneración del principio de presunción de inocencia, ahora el examen de la aplicación de la norma penal ha de hacerse con sometimiento pleno al factum.

La recepción y transporte de la droga aparece como elemento objetivo afirmado, si bien aduciendo desconocimiento de la ilícita sustancia, por el propio recurrente -tanto en fase sumarial como en el plenario- y corroborado por el acervo probatorio obrante en la causa.

Por lo expuesto, excediéndose de los extremos fácticos que se declaran probados, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.