Auto Penal Nº 572/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 170/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00572/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0256807
RT APELACION AUTOS 0000170 /2017
Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS
Recurrente: Aurelio , Felicisimo , Martin , JOKER MILENIUM, S.L.
Procurador/a: D/Dª DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES
SANCHEZ , DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ , DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA, JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA , JOSE
MARIA FERNANDEZ SORIA , JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA
Recurrido: Jose Pedro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CASCALES PEÑALVER,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio-Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación autos nº 170/2017
Dimana de Diligencias Previas nº2.859/2013
DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Recurrente: Felicisimo , Martin , Aurelio y la mercantil 'JOKERMILENIUM, S.L'

Procuradora: Dulce Martínez-Torres Sánchez
Letrado: José María Fernández Soria
Recurrido: Ministerio Fiscal; Jose Pedro
Procurador: Carlos Jiménez Martínez
Letrado: José María Cascales Peñalver
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente ;
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 572 /2017
En la Ciudad de Murcia, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, en las Diligencias Previas nº 2.859/13, dictó Auto el 4 de noviembre de 2016 , por el que acordó el archivo provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito. Contra dicho Auto la representación procesal de Felicisimo , Martin , Aurelio y la mercantil 'JOKERMILENIUM, S.L interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a ésta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Pedro se opusieron e interesaron la confirmación de la resolución recurrida, indicando que no concurrían indicios de la comisión de delito.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en ésta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó rollo nº 170/17 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº2 de Murcia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó el sobreseimiento provisional por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de apropiación indebida y de administración desleal por parte del denunciado Jose Pedro en su condición se administrador único de la mercantil 'REMURCIO S.L', por las operaciones realizadas en relación a la explotación de las discotecas 'NOCTURNO', 'NOVO' y del negocio 'ARROCES DEL ROMEA', entre los meses de enero a abril de 2013. La Juez explica que en relación con los bienes existentes en la discoteca 'Nocturno' no concurren indicios de apropiación indebida por cuanto de las declaraciones vertidas y documental resulta que el Sr. Jose Pedro los entregó en dación de pago al propietario del local en base a un acuerdo extrajudicial de 10-4-2013, que puso fin al proceso de ejecución de la sentencia de desahucio por impago de rentas por el que se había despachado ejecución por un principal de 80.349,69 euros más otros 20.000 euros presupuestados para intereses y costas. Además, tampoco concurren indicios de administración desleal pues el acuerdo transaccional no conllevó perjuicio para la sociedad ' REMUROCIO S.L' porque la misma estaba en situación de insolvencia, era deudora del importe en que se valoró el mobiliario, pues los propietarios declararon que ni siquiera cubría el total de la deuda y del inventario aportado por la parte querellante no se infiere que su valor sea superior.

En relación al local 'NOVO', la Juez indicia que tampoco concurren indicios de delito porque habiéndose llevado a cabo el lanzamiento judicial por desahucio el 29 de abril de 2013 no consta que el Sr. Jose Pedro se llevara ningún mueble o existencia de dicho local. La documentación aportada muestra que el equipo de música, iluminación y televisión de la discoteca fue entregado a 'SOUND GALLERY S.L' como parte del pago de una deuda de 1.106,76 euros- habiéndose emitido factura de 18.150 euros-. El 3 de mayo de 2013 se entregó a 'TECNO FROST SLU' los botelleros, máquinas de aire acondicionado, lavavasos, sillones y congeladores que se detallan en el documento obrante en los folios 556 y 557 por importe de 9.628,13 euros, en dación de pago. Y el 19 de abril de 2013 se emitió la factura NUM000 , por importe de 3.291,79 euros, correspondiente a la entrega a la acreedora 'BANANA ELECTRIC S.L' del grupo electrógeno usado recogido en la discoteca 'NOVO'. En consecuencia, teniendo en cuenta lo anterior y el hecho de que ni siquiera los propios denunciantes pueden concretar cuál era el mobiliario o enseres ni su valor, la Juez concluye que no aparece debidamente justificada la perpetración de los delitos denunciados, al igual que ocurre con el negocio 'Los Arroces del Romea' vista la inconcreción de los hechos denunciados.

Frente a lo anterior se alza la parte apelante alegando que tras la realización de las diligencias acordadas por la Audiencia Provincial se ha podido comprobar que sí existen indicios razonables sobre la comisión de un delito de administración desleal o de apropiación indebida por parte del Sr.

Jose Pedro , pues es evidente que llevó a cabo una despatrimonialización de la sociedad REMUROCIO mediante la entrega por debajo de su valor de los bienes de la discoteca NOCTURNO y la desaparición o entrega injustificada de los bienes de la discoteca NOVO, todo ello con la única intención de perjudicar a los socios o incluso de obtener un beneficio propio, como se puede extraer de sus funciones como administrador de hecho en el nuevo negocio que se explota en el local donde estaba ubicada la discoteca 'NOCTURNO'. El letrado explica que no se ha obtenido hasta el momento información adicional de cuáles eran los bienes que se entregaron en la supuesta dación en pago respecto del local 'NOCTRURNO' ni su valor, ni tampoco los bienes existentes en la discoteca 'NOVO', su valor y destino. Por todo ello la parte recurrente entiende que la instrucción practicada aun no es completa, resultando absolutamente necesaria la práctica de las siguientes diligencias de investigación: - En relación al local ocupado por la discoteca NOVO, se interesa que se tome declaración al Legal Representante de las mercantiles 'SOUND GALLERY, S.L', 'BANANA ELÉCTRIC S.L' y 'TECNO FROST, S.L', y se les requiera para que aporten los Libros de Mayor de cada una de las sociedades en relación a las cuentas de REMUROCIO S.L, y los asientos contables que avalen las operaciones reflejadas en aquellos, todo ello referido al ejercicio fiscal de 2013. Que se requiera a la Administración Concursal de la mercantil REMUROCIO S.L a fin de que aporte a los autos o manifieste quien es el depositario de los Libros de Mayor relativos a las cuentas de las sociedades 'SOUND GALLERY, S.L', 'BANANA ELÉCTRIC S.L' y 'TECNO FROST, S.L', así como los asientos contables que den soporte a las operaciones en ellos reflejados, todo ello en relación al ejercicio 2013. Que se libre oficio a la Agencia Estatal de Administración de Tributos a fin de que remita a los autos copia de los modelos 347 correspondientes al ejercicio 2013 de las tres sociedades referidas.

- En relación con el local ocupado por la discoteca 'NOCTURNO' se interesa que se requiera a la Administración Concursal de la mercantil 'REMUROCIO S.L', para que aporte a los autos o manifieste quien es el depositario, de la factura correspondiente a la dación en pago de los bienes presuntamente realizada el día 10 de abril de 2013, así como el Libro Mayor relativo a cuenta de la sociedad MAÑALCAM S.L y los asientos contables que den soporte a las operaciones en ellos reflejados, relativos al ejercicio 2013; que se libre oficio a la Agencia Estatal de la Administración de Tributos a fin de que remita a los autos copia de los modelos 347 correspondientes al ejercicio 2013 de la sociedad 'MAÑALCAM S.L' ; que se libre oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que remita a los autos informes de vida laboral de los códigos de cuenta de cotización correspondientes a la mercantil 'REMUROCIO S.L' y a la sociedad 'INVERSIONES RAYSOL S.L' .



SEGUNDO: La investigación judicial está orientada a acreditar la verosimilitud de la comisión del hecho supuestamente delictivo objeto de la denuncia, y cuando de la instrucción practicada se deduce que no conste debidamente acreditada dicha comisión, el Juez instructor tiene la posibilidad de decantarse por el sobreseimiento provisional de las actuaciones ( artículos 641.1 º y 779.1,1ª LECrim ) .

La mecánica de actuación del juez instructor cuando recibe una denuncia o una querella es la siguiente: 1º- El Juez Instructor está obligado a incoar Diligencias Previas si los hechos relatados en el escrito de denuncia o querella son susceptibles, tal y como vienen expresados, de integrar una infracción legal, debiendo en el supuesto de que no sea así, inadmitir la denuncia o querella ( artículos 269 y 313 LECrim ). En casos de violencia de género existe una disposición que es preciso señalar, a saber: el artículo 87ter L.O.P.J introducido por la Ley Orgánica 1/2004, recoge en su apartado 4º, que ' cuando el Juez apreciara que los hechos puestos en su conocimiento de forma notoria , no constituyen expresión de violencia de género podrá inadmitir la pretensión remitiéndola al órgano judicial competente'.

2º- Constatada la indiciaria tipicidad e incoado el procedimiento, el Instructor deberá proceder a realizar todas las diligencias de investigación que entienda precisas para la acreditación del hecho objeto de la denuncia o querella así como de la persona o personas que, de manera penalmente relevante, hayan intervenido en el mismo, otorgando naturalmente a las partes el derecho de proponer diligencias y de intervenir en todas las que se practiquen.

3º- Agotada la instrucción (y siempre que haya logrado justificar que el hecho tuvo lugar puesto que si no existen indicios racionales de que se haya perpetrado deberá acordar el sobreseimiento provisional al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 641), deberá valorar si el inicial juicio de tipicidad se confirma indiciariamente o se desvirtúa, lo que conducirá a dictar necesariamente o a continuar la tramitación el procedimiento penal o a sobreseerlo libre o provisionalmente.

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

El anterior criterio se había ya mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras por sentencia 148/87 de 28 de septiembre , y estableció que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia como en el supuesto de autos, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim.



TERCERO: En el presente caso a los efectos de resolver el recurso, debemos de partir de que la presente causa ya fue objeto de estudio por esta misma Sección y por Auto de fecha 17 de septiembre de 2015 (Rollo de apelación nº 365/2015 ), se centró la controversia en la necesidad de concretar el material que se encontraba en los locales de las discotecas 'NOCTURNO' y 'NOVO' así como su valor y a partir de ello hacer una análisis comparativo para así poder concluir indiciariamente si el imputado Jose Pedro como administrador único de la sociedad 'REMUROCIO, S.L' dispuso efectivamente de bienes de la sociedad en perjuicio de ésta o bien se apropió de estos en su beneficio y perjuicio de la sociedad. Y visto que dichos extremos resultaban confusos se acordó completar la instrucción la práctica de las siguientes diligencias de investigación: - En relación con el local ocupado por la discoteca 'NOCTURNO': requerimiento para que se aporte cuantos escritos documentaron la recepción de llaves y/o dación en pago de las instalaciones, mercancías, materiales, maquinaria, equipos, etc.. de la discoteca Nocturno por parte de la propiedad del local, así como el inventario de los objetos que se encontraban en el local en el momento de recibir las llaves; requerimiento para que se aporte el contrato de arrendamiento suscrito por la propietaria del local de la discoteca 'NOCTURNO' con la sociedad 'INVERSIONES RAYSOL S.L', que incluya, si hubo, el inventario de los bienes (equipos, maquinaria, mercancías, etc..) arrendados y/o cedidos para el funcionamiento de la discoteca; requerimiento a la Administración Concursal de la mercantil 'REMUROCIO S.L', a fin de que aporte a los autos o manifieste quien es el depositario de la documentación relativa a cuantos escritos documentaron la recepción de llaves y/o la dación en pago de las instalaciones, mercancías, materiales, maquinaria, equipos, etc, de la discoteca 'NOCTURNO', así como el inventario de los objetos que se encontraban en el local en el momento de entregarse las llaves; requerimiento a Dña. Amelia , administradora de 'INVERSIONES RAYSOL S.L' para que entregue copia del contrato de arrendamiento suscrito con la arrendadora y/o subarrendadora del local donde se ubica la discoteca 'NOCTURNO', que incluya si hubo el inventario de los bienes (equipo, maquinaria, mercancías, etc..) arrendados y/o cedidos para el funcionamiento de la discoteca.

- En relación con el local ocupado por la discoteca 'NOVO': requerimiento a la Administración Concursal de la mercantil 'REMUROCIO S.L' a fin de que aporte a los autos o manifieste quien es el depositario de la documentación relativa a cuantos escritos documentaron la recepción de llaves y/o la dación en pago de las instalaciones, mercancías, materiales, maquinaria, equipos, etc, de la discoteca 'NOVO' a los proveedores, así como el inventario de los objetos que se encontraban en el local, con indicación de cuales fueron entregados y cuáles no; requerimiento a la antedicha Administración Concursal a fin de que aporte a los autos o manifieste quien es el depositario, a fin de que aporte a los autos documentación (facturas, etc) que acrediten la existencia de los créditos a cuyo pago se destinó presuntamente la entrega de los bienes.

La Juez Instructora, por auto de 2 de marzo de 2016, acordó la práctica de las diligencias referidas, y de ellas resultan los siguientes extremos: -En relación a la discoteca 'NOCTURNO': 1º- El 10 de abril de 2013 la mercantil 'MAÑALCAM S.L' y la sociedad 'REMUROCIO S.L' firmaron un acuerdo a fin de evitar actuación judicial en el proceso de ejecución que tenía instado 'MAÑALCAM S.L' contra 'REMUROCIO S.L' para hacer efectiva la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (Juicio de desahucio y reclamación de rentas nº 2.082/2012) que declaraba resuelto el contrato de arrendamiento y condenaba a 'REMUROCIO S.L' al pago de las rentas debidas - 80.349,69 euros- más intereses y costas-20.000 euros-. Con dicha finalidad acordaron: por un lado, la entrega voluntaria de la posesión del local en su día arrendado; y por otro, la entrega de todas las instalaciones, equipos de electricidad, equipos electrógenos, de iluminación, mobiliario, cámaras, sonido y demás ajuar y enseres con los que contaba el local como pago de todas las responsabilidades debidas. Así también, se procedió a la entrega de la licencia de apertura o de uso que el local tenía concedido. Dicho acuerdo transaccional fue materializado el mismo día (folios 646 y 647).

2º- El 18 de abril de 2013 la mercantil 'MAÑALCAM S.L' y la sociedad 'INVERSIONES RAYSOL, S.L' suscribieron contrato de arrendamiento, en cuya virtud, la primera cedía a la segunda en arriendo el local sito en la calle Isla Cristina, 4, Bajo de Murcia, destinado a hostería y cafetería musical junto con todas las instalaciones y equipos electrógenos, de iluminación, de mobiliario, cámaras, sonido, ajuar y enseres con los que contaba el local, así como los derechos de licencia de apertura con los que disponía el local, que en su día había adquirido como dación en pago de la deuda del anterior inquilino desahuciado 'REMUROCIO, S.L', indicando expresamente que todas las mencionadas instalaciones, equipos y enseres se encontraban en estado de uso ( ESTIPULACIÓN SEGUNDA, folios 599 a 604).

-En relación a la discoteca 'NOVO', consta: 1º- Factura emitida por 'REMUROCIO S.L' el 19 de abril de 2013 para 'BANANA ELECTRIC S.L' en la que se indica que el importe del Grupo Electrógeno usado recogido en la discoteca Novo era de 2.720,48 euros más IVA-571,31 euros- y que se adeuda en su cuenta acreedor para minoración del saldo de la misma (folio 667).

2º- El 3 de mayo de 2013 la mercantil 'TECNO FROST, S.L.U' comunica a 'REMUROCIO S.L' cual ha sido el material recogido en las instalaciones de la discoteca 'NOVO', en concreto: diez botelleros de dos metros de largo cada uno, un botellero de 1,5 metros de largo, cuatro lavavaso Omniwas de 40x40, ocho máquinas de aire acondicionado general Casete R 22, dos máquinas de aire acondicionado Season Suelo Techo R 22, una evaporadora conducto general, tres arcones congeladores de un metro, doce sillones ubicados en la zona VIP. Así mismo también se indica que la valoración de dicha maquinaria es bastante simbólica, por cuanto tiene una antigüedad superior a diez años y su valor de mercado es residual por su pésimo estado de conservación, por lo que el valor del material lo cifra de la siguiente forma: once botelleros a 150 euros cada uno, 1.650 euros; cuatro lavavasos, 400 euros; diez máquinas de aire x 500, 5.000 euros; doce sillones x50, 600 euros; tres congeladores x50, 150 euros. En total 7.800 euros más IVA, 9.434 euros (folios 657 y 658). Por su parte, 'REMUROCIO S.L' emitió factura para 'TECNO FROST, S.L.U' el 9 de mayo de 2013 indicando que el importe material de refrigeración usado recogido en la discoteca NOVO según albarán firmado era de 7.957,13 euros más IVA-1.671,00 euros- total 9.628,13 euros, y que el mismo lo adeudaba en su cuenta de acreedor para minoración del saldo de la misma (folio 656).

3º- 'SOUND GALLERY S.L.L' indica a 'REMUROCIO S.L' que el material recogido en la discoteca 'NOVO' tiene una valoración mínima porque está averiado y tiene una antigüedad de más de 10 años, su estado de conservación es casi de desguace. En concreto se trata de: tres cajas acústicas ev DME 1183/64, dos cajas acústicas ev DME 2181, tres ETAPAS DE POTENCIA CROWN, dos cabezas móviles martin MAC 250, dos cabezas móviles martin MINI-MAC, una máquina de humo martin y ocho televisores 42'. Su valor aproximado lo reseña en 15.000 euros más IVA- 3.150 euros- total 18.150 euros, en concreto: la caja acústica ev DME 1183/64, 800 euros; las dos cajas acústicas ev DME 21881 a 600 euros, 1.200 euros; cuatro cajas acústicas ev xi 2181F a 800 euros, 3.200 euros; cuatro cajas acústicas ev xi 1183/64 A 1000 euros, 4.000 euros; cuatro procesadores ev DX38 a 400 euros, 800 euros; tres etapas de potencia crest audio a 500 euros, 1.500 euros; tres etapas de potencia crouw a 500 euros, 1.500 euros; cuatro cajas acústicas ev SX300 a 100 euros, 400 euros; dos cabezas móviles martin MAC 250 a 300 euros, 600 euros; dos cabezas móviles martin MINI-MAC a 250 euros, 500 euros; dos televisores 42' a 250 euros, 500 euros (folio 652).

Por su parte, 'REMUROCIO S.L' emitió factura para 'SOUND GALLERY S.L' el pasado 9 de mayo de 2013 indicando que el importe del material de sonido usado recogido en la discoteca 'NOVO', según albarán firmado era de 15.000 euros más IVA-3.150 euros- total 18.150 euros, y que el mismo lo adeudada en su cuenta de acreedor para minoración del saldo de la misma (folio 651).

El 27 de abril de 2016 la letrada de la Administración Concursal de la mercantil concursada 'REMUROCIO, S.L' en fase de liquidación interpuso demanda de monitorio contra la mercantil 'SOUND GALLERY' reclamándole la suma de 17.043,24 euros (folio 653).

Asimismo, consta que la Administradora Concursal del Concurso de la mercantil 'REMUROCIO S.L' informa a requerimiento judicial que por Auto de fecha 26 de septiembre de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia declaró en concurso a la mercantil 'REMUROCIO S.L' al hacer quedado acreditado su estado de insolvencia (folios 641 a 645); que la discoteca 'NOCTURNO' sita en la calle Isla Cristina, 5 bajo, cesó su actividad con anterioridad a la declaración del concurso a causa de un desahucio judicial por impago de rentas seguido a instancia de la mercantil arrendadora 'MAÑALCAM S.L' nº 2.082/2012 con posterior ejecución de Títulos Judiciales nº 603/2013 en reclamación de la cantidad de 80.349,69 euros de principal más 20.000 euros presupuestados para intereses y costas.

En consecuencia, al llevarse a cabo la recepción de las llaves así como la dación de los equipos con anterioridad a la declaración del concurso la única información de la que se disponía era la facilitada por la mercantil consistente en el acuerdo transaccional, que se adjunta (folio 638).

En relación a la discoteca 'NOVO' sita en la Calle Ceutí/Molino Nelva, S/N, la Administradora Concursal informa que su actividad cesó como consecuencia de un desahucio judicial por falta de pago de rentas -juicio verbal n 1.704/12- seguido a instancia de la mercantil arrendadora 'GESPARLLAN S.L', según consta en el acta de lanzamiento de 29 de abril de 2013. Que al llevarse a cabo el proceso de desahucio y entrega de llaves antes que la solicitud y declaración del concurso, la información de la que se disponía consistía en las facturas de las entregas o venta de bienes existentes en la discoteca proporcionadas por la propia empresa, que también se adjuntan (folio 639).

Practicadas las diligencias acordadas por ésta misma Sección, la Juez Instructora archivó las actuaciones porque entendió que de las nuevas diligencias practicadas no resultaba indicios racionales de criminalidad contra el denunciado. Frente a ello, la parte apelante entiende que sí concurren indicios de que el denunciado ha cometido un delito de apropiación indebida o de administración desleal que justifican la continuación del procedimiento con la práctica de las diligencias de investigación propuestas.

El delito de apropiación indebida viene regulado en el artículo 252 y siguiente del Código Penal .

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo del 8 de abril de 2014 (Pte. Martínez Arrieta) dispone que: ' El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ' En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2013 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): 1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio , requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina Jurisprudencial de esta Sala, ' la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo del dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe devolverlo o entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; d) y que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( STS número 153/2003 de 8 de febrero y STS nº915/2005 )'.

Por lo que respecta al delito societario denunciado, resulta que el artículo 295 del Código Penal sanciona las actividades de gestión fraudulenta en el seno de una sociedad por quienes tienen capacidad de suponer o contraer gasto y lo hacen de modo abusivo, esto es, quebrantando sus deberes de administración (fiel y diligente) produciendo un perjuicio a la sociedad, socios o a quienes tienen bienes, valores o capitales a cargo de aquella.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia nº 476/2015, de 13 de julio Recurso 52/2015 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) indica cual es la jurisprudencia relativa a la diferenciación entre el delito societario de administración desleal y el delito de apropiación indebida como gestión desleal, apoyándose para ello en la síntesis de la sentencia 206/2014, de 3 de marzo , que a su vez se remite a otros precedentes anteriores ( SSTS 91/2013, de 1 de febrero , 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio ). En concreto dispone que: ' En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo , se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal ) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio , sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido.

Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador'.

En el presente caso, nos encontramos con que los querellantes eran socios de la sociedad 'REMUROCIO, S.L' en un 75% del capital social junto con la esposa del querellado Tamara en un 25% (folios 90 y ss). La mercantil 'REMUROCIO, S.L' fue constituida el 12 de abril del año 2000.

El querellado Jose Pedro era administrador único de la referida mercantil desde 4 de julio de 2005 y en la fecha en que se cometieron los hechos denunciados (folios 88).

El objeto social de la citada mercantil era la explotación de locales de ocio, entre los que se encontraba 'Nocturno' y 'Novo'.

Los querellantes tuvieron noticia de que se había instado un desahucio contra la mercantil en relación con el local donde se ubicaba la discoteca 'Nocturno, S.L' por lo que le pidieron al administrador que retirara con urgencia las máquinas, mercancías, equipos, etc que había en su interior propiedad de la sociedad, con el fin de que el día del lanzamiento no pudieran considerarse abandonadas. En concreto en el folio 119 y 120 consta carta de fecha 15 de abril de 2013, remitida por correo certificado por los querellantes al administrador requiriéndole que de inmediato retire los materiales ante el inminente desahucio decretado en relación al local Nocturno para que llegado el lanzamiento no se consideren abandonados, indicando que los bienes han de servir para poder hacer frente al pago de las deudas de la sociedad con el resultando de su venta o por dación de pago a los acreedores. Y también se le requiere para que se abstenga de hacer cualquier acción contraria a la sociedad.

El día 24 de abril de 2013 Agentes de la Policía Local fueron comisionados para que se presentaran en el local de la discoteca 'Nocturno' porque al parecer había unas personas intentando entrar forzando la cerradura. Cuando llegaron se encontraron a los querellantes junto a la puerta abierta que les refirieron que iban a retirar algunos objetos que les pertenecía porque se encontraban en litigio con la otra parte. Instantes después apareció el que dijo ser abogado de la parte contraria diciendo que no tenían derecho a retirar nada hasta que se dictara sentencia. Ante ello, los Agentes los derivaron a la vía civil (folios 14 y 15).

Los ahora recurrentes acusaban al Sr. Jose Pedro de que ha dispuesto de los bienes de la empresa ubicados en el local de la discoteca 'Nocturno' en beneficio propio o de terceros, sin ponerlo en su conocimiento e incluso en contra de su voluntad. Y que junto a lo anterior se desconocía el paradero de los equipos que se encontraban dentro del local denominado 'NOVO', que había sido desmantelado por Jose Pedro . En consecuencia, Jose Pedro podría haber cometido un delito de apropiación indebida o de administración desleal.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, consideramos que las diligencias practicadas a instancia de esta misma Sección ponen de manifiesto que no concurren indicios racionales de que el Sr. Jose Pedro se haya apropiado de bien alguno de la mercantil 'REMUROCIO S.L '.

En relación a la discoteca 'NOCTURNO' consta acuerdo transaccional realizado por el Sr, Jose Pedro con la entidad propietaria del local de la discoteca 'NOCTURNO' el 10 de abril de 2013 del que se infiere que el imputado entregó todos los enseres que había en su interior como dación de pago de la deuda que la mercantil 'REMUROCIO, S.L' tenía pendiente con 'MAÑALCAN S.L'-propietaria- por renta impagada que ascendía a 80.000 euros. La referida entrega viene recogida expresamente en el acuerdo de 10 de abril de 2013 cuando indica que el local se entrega con todas las instalaciones, equipos de electricidad, equipos electrógenos, de iluminación, mobiliario, cámaras, sonido y demás ajuar y enseres de los que cuenta el local. Y además también así queda reflejado en el contrato de arrendamiento de fecha 18 de abril de 2013 celebrado entre la mercantil propietaria 'MAÑALCAM S.L' y la sociedad 'INVERSIONES RAYSOL S.L' cuando se indica expresamente que el local se cede en arriendo con todo el material, equipos...que la anterior entidad arrendataria había entregado a la propietaria en dación de pago de rentas debidas.

Y en relación a los equipos, instalaciones...ubicados en el local donde estaba la discoteca 'NOVO', se han aportado las facturas y albaranes antes descritos, que acreditan que los mismos fueron entregados a proveedores de la sociedad 'REMUROCIO, S.L' en dación de pago de deudas pendientes.

La parte apelante sostiene que dicha documentación no es suficiente para descartar que el Sr.

Jose Pedro no se haya apropiado de bienes de la empresa ubicados en dichas discotecas, pero al respecto no aporta documento alguno del que podamos inferir la existencia de otros bienes diferentes a los reseñados en el acuerdo transaccional, ni en las facturas y albaranes.

Asimismo, también compartimos con la Juez Instructora que las diligencias practicadas no evidencian indicio alguno de que el imputado dispusiera de los bienes de la empresa en perjuicio de los socios o en su propio beneficio, por cuanto consta que los bienes fueron entregados como pago de deudas que la sociedad tenía pendiente, resultando incluso que con dicha entrega aún no fueron saldadas las deudas que tenía la mercantil tenía, circunstancia esta conocida por los propios querellantes. Así resulta de lo declarado por el contable de 'REMUROCIO, S.L', Andrés , de la propia carta remitida por los querellantes al querellando poco antes de ocurrir los hechos y del hecho de que la mercantil fue declarada en concurso por insolvencia acreditada poco después.

La parte apelante sostiene que pudiera ser que el valor de los bienes entregados no se correspondiera con la deuda para cuyo pago fueron entregados, interesando al efecto la práctica de más diligencias.

Pues bien, examinadas las diligencias practicadas entendemos que son suficientes por cuanto evidencian que con la actuación llevada a cabo por el Sr. Jose Pedro no se perjudicada a la sociedad, bastando para ello contrastar parte de las deudas acreditadas (80.000 euros, 20.000 euros, 2.720,48 euros más IVA, 9.628,13 euros, 18.150 euros) con el valor del inmovilizado obrante en el inventario aportado referido a todos los locales de la sociedad (inmovilizado 228.650 euros, existencias 32.998,50 euros, folios 261 y 262). Todo ello sin perjuicio de que sí ha habido algún exceso pueda hacerse la reclamación pertinente en la vía civil o mercantil, como al parecer de hecho ha ocurrido en relación a la mercantil 'SOUND GALLERY, S.L'.

En consecuencia, compartimos todos y cada uno de los argumentos por la Juez Instructora y por lo tanto desestimamos el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( artículos 239 y 240 Lecrim ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo , Martin , Aurelio y la mercantil 'JOKERMILENIUM, S.L' contra el auto de 4 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Murcia en Diligencias Previas nº 2.859/13, Rollo de Apelación Nº 170/2017 , confirmándolo íntegramente.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.