Auto Penal Nº 573/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 546/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00573/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2014 0382480
RT APELACION AUTOS 0000546 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: GRUPO INMOBILIARIO MANUEL LUCAS NAVARRO S.L
Procurador/a: D/Dª CRISTINA LUCAS GARCIA
Abogado/a: D/Dª LORENZO MANUEL PEÑAS ROLDAN
Recurrido: Miguel , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA NIETO BERNAL,
Abogado/a: D/Dª PABLO MIGUEL CORRO MARIN,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 546/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6197/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MURCIA
Ilmas. Sres/as.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Antonia Martínez Noguera Magistrados
AUTO N° 573/2018
En la Ciudad de Murcia, a 12 de septiembre de 2.018.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Grupo Inmobiliario Manuel Lucas Navarro S.L. contra el auto de fecha 10
de mayo de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 27 de julio del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre en apelación el auto resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa dictado en fecha 12 de abril de 2.017.

Afirma el recurrente que el querellado Sr. Miguel ocultó la verdadera situación de las fincas al querellante, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de este último que realizó un acto de disposición en perjuicio propio.

Que pese a que la juez de instancia indique que no había verdadera voluntad del querellante de llevar a término el contrato suscrito, el certificado del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia aportado acredita que dichas fincas son objeto de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, no estando a disposición del querellado, demostrando con ello la imposibilidad de que el querellante pudiese escriturarlas y por tanto poder llevar a término el contrato suscrito. Que mediante la documental aportada se ha acreditado que el querellado ha ostentado cargos de administración en distintas empresas las cuales contaban con un amplio capital social y pese a ello o a costa de ello, hipoteca la finca del querellante aludiendo a problemas económicos. Que la parte querellada no tenía intención de cumplir sus obligaciones contractuales, y que la hipoteca que constituyó le sirvió para sacar hipotecas elevadas, destinando el dinero a otras inversiones, dejando de abonar la cuota de los préstamos con la intención de obtener un beneficio patrimonial y económica a costa de las mimas ocasionando, por otro lado, un perjuicio patrimonial al querellante, pues abonaron parte del precio, 300.000 euros mas I.V.A. Que las testigos realizaron afirmaciones falsas, por cuanto ni el querellado tenía problemas económicos, ni el importe de la hipoteca que se constituyó sobre una de las fincas vendidas se destinó a pagar deudas de esas fincas.

Que en ningún momento el querellante fue requerido para elevar a público o rescindir el contrato, no pudiendo trasladarle la carga del cumplimiento a la parte perjudicada por la acción del querellado que ha obtenido un lucro injusto, integrando los hechos denunciados un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la defensa de Miguel impugnaron el recurso interpuesto interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 770.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4. Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.

Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: 'En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas, b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 (en la actualidad art.757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5° (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) (en la actualidad art.779.1); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757), y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1° (en la actualidad art.780.1°), bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficient emente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1' LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art.637.1ª bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que l a terminología del art. 779.1.1ª el art. 641.1°, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (_).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (_).

(_). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ' y 641.1° LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. La resolución del presente recurso tiene por objeto determinar si en la actuación de los querellados y en particular del señor Miguel presenta matiz delictivo y podría colmar las exigencias típicas del delito previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal, es decir, gravamen constituido después de la enajenación.

Destaca la juez de instancia en el auto resolutorio del recurso de reforma que, ' El auto de sobreseimiento lo que apunta es que la situación debe quedar en la esfera del derecho civil: nos encontramos con el establecimiento de unas cargas con posterioridad a la firma de un contrato, y para decidir no solo ha de tomarse en consideración lo alegado por la acusación sino lo esgrimido por la defensa.

Sí es destacable que la querella alega a un incumplimiento total, así como a la existencia de gravámenes posteriores, pero obvia intencionadamente que parte del contrato sí se llevó a cabo, cosa que se alega y prueba por el querellado. No sólo son relevantes las declaraciones de los querellados sino la actuación de la contraparte.

Se aporta documentación justificativa de que otras empresas del querellado y de la propia testigo -hija de éste- tienen bienes suficientes, y que no era necesario imponer cargas sobre dichas fincas. Pero también debe considerarse -contra la opinión de la parte actora- que el contrato durante más de ocho años no se llevó a efecto por ninguna de las partes, y que la parte compradora -ahora querellante- está legitimada tanto como la vendedora, pues ambas (insisto, como resalté en la resolución inicial) son profesionales y no ajenas a las vicisitudes de los contratos; de modo que la alegación vertida de que no se puede trasladar la carga del cumplimiento a la perjudicada carece de sentido. No se trata de desplazar la carga del cumplimiento, sino de que ambos tienen la misma oportunidad de exigir el cumplimiento y ninguno de ambos lo hizo en el largo lapso de tiempo transcurrido (excepto en el caso de una de las fincas que sí se vendió, si bien a otra empresa relacionada con la querellante -entendemos que sí con el consentimiento- y respecto de la que se omite todo dato en la querella); ello a lo que nos lleva es precisamente -por lo declarado por los testigos, por la ausencia de requerimientos, por el cumplimiento parcial- a entender que, efectivamente, tenía tal conocimiento de las operaciones, dato también declarado por las testigos, por la relación de amistad existente, o que al menos no tenían intención real culminar el contrato (dato también declarado por el Sr. Miguel , que apunta a que el querellante no quería escriturar por la bajada de precios de aquella época, y no le interesaban las tierras).

No sólo han declarado los querellados y testigos lo que afirma el querellante, sino otros datos, también relevantes, que han permitido llegar a la conclusión de que los hechos deben dilucidarse en la vía civil donde se puede hallar la debida satisfacción, resolviendo los contratos y, en su caso, obteniendo el retorno de las cantidades entregadas; cantidades que, dada la forma de redacción del contrato (también acorde con una relación de amistad o confianza, pese a la condición de profesional de ambos, pues ni siquiera se detalla cuándo se firmará la escritura, quedando el espacio en blanco -f. 28 de las actuaciones- y ocupado sólo por la mención de los pagarés entregados en ese momento), se desconocen y de las que se hace valoración sólo por el querellado en la causa -de modo que no se sabe cuál era el precio restante pendiente de abono, salvo por la pericial aportada por el querellado, lo cual sería también de destacar'.

El recurso no puede prosperar, dado que no concurren los elementos del delito de estafa de los que participa la estafa impropia que es el delito por el que se sigue la causa.

Afirma el querellante que suscribió un contrato de compraventa con la mercantil querellada, y que el querellado Miguel consiguió ir demorando los trámites para la medición de las fincas y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta que se solicitó una hoja simple donde conocieron que la finca había sido adjudicada a la sociedad 'Altamira Santander Real estate S.A' a la que había sido adjudicada en fecha 28 de marzo de 2.014 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1142/12 seguido contra la mercantil Promociones Manolo el Valenciano, S.L., y que en fecha 3 de junio de 2.008 constituyeron hipoteca sobre la misma favor de Banco Santander, que fue modificada en dos ocasiones posteriormente, en fecha 29 de marzo de 2.009 y 29 de septiembre de 2.010. Que los querellados por tanto se atribuyeron falsamente la propiedad de una finca que pertenecía al querellante.

De lo actuado resulta que, en fecha 30 de enero de 2.007, la parte querellante Grupo Manuel Lucas Navarro suscribió con la mercantil Promociones Manolo el Valenciano S.L. un contrato privado de compraventa de fecha 30 de enero de 2.007 que tenía como objeto 5 fincas, fijándose un precio por metro cuadrado urbano y otro por metro cuadrado rústico, Estipulación Segunda, siendo la finca nº 10.228 la única que contenía superficie urbana tal y como se hacía constar expresamente en el contrato, documento nº 3 de la querella, folios 27 y siguientes de la causa, estableciéndose un pago a la firma del presente contrato de 300.000 euros más IVA y un pago aplazado a la firma de la escritura de compraventa sin que se indicase expresamente plazo o fecha para ello.

Silenciaba el querellante en su querella, bien por olvido o de forma deliberada, que la finca nº 3 del contrato de compraventa, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia se escrituró a favor de una empresa del grupo de la querellante llamada 'Inversiones y Desarrollos Indita S.L.', lo que se puso de manifiesto el querellado mediante escrito presentado por él, folios 134 y siguientes, adjuntando copia simple de la Escritura Pública de compraventa, de fecha 30 de octubre del año 2.009, folios 153 y siguientes, extremo éste que es reconocido por la parte querellante, si bien existiendo discrepancia entre las partes sobre el precio de la finca, por cuanto en el contrato de compraventa se estableció un precio por metro cuadrado de la finca, en un anexo a dicho contrato de compraventa cuyo original manuscrito por el querellante aportó el querellado en su declaración, folio 192 de la causa, se hace constar la autorización para vender dicha finca a Inversiones y Desarrollo Indita S.L., por importe de 162.900 euros a razón de 150 euros los 1.086 metros cuadrados de la finca, indicando expresamente que quedarían a cuenta del contrato primigenio de compraventa de fecha 30 de enero de 2.007 la cantidad de 137.100 euros para la escritura del total del resto de fincas, y en la Escritura Pública se hace constar como precio de la compraventa 34.264,00 euros pagaderos mediante tres pagarés no bancarios nominativos con vencimientos en fechas 30 de enero, 30 de abril y 30 de junio de 2.010.

Indicó el querellado en su declaración que los pagarés no se pagaron, aportando no obstante el querellante copia de los mismos donde en su reverso se advierte con dificultad la firma del representante de la mercantil del querellado y sello del banco con la fecha, así como detalle de movimientos de la cuenta de la mercantil compradora Inversiones y Desarrollo Indita S.L. donde se anota su pago en fecha 21 de julio de 2010, folios 307 a 309.

Por tanto el perjuicio económico al que se alude en la querella ya no sería de 300.00 euros como se dice sino menor por cuanto escrituraron una de las 5 fincas objeto del contrato, existiendo por tanto un cumplimiento parcial.

Pero es que además y principalmente, pese al tiempo transcurrido desde la firma del contrato, no es sino hasta finales del año 2.014, en particular en fecha 23 de septiembre del año 2.014 que es la fecha de la información registral solicitada de la finca 10228 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, documento nº 5 de la querella, folios 320 y siguientes, cuando se dice tener conocimiento de que dicha finca había sido hipotecada y que la misma tenía nuevo propietario por auto de adjudicación.

Afirmaba el querellado Miguel en su declaración como investigado, y en el mismo sentido también su hija Celia y Covadonga asesora de la empresa del querellado como testigos, que el querellante tenía conocimiento de la hipoteca suscrita y que el querellante no tenía interés en escriturar las fincas por la caída de precios del sector y por sus problemas económicos.

Por su parte el querellante afirma todo lo contrario, que era el querellado quien no quería escriturar.

Sea como fuere, tras el contrato suscrito existieron negociaciones e intereses diversos de las partes entre las que mediaba una relación de amistad y confianza intensa y que compartían su dedicación al mundo de la construcción y promoción inmobiliaria, por cuanto transcurren casi 8 años, desde que se suscribió el contrato de compraventa hasta que se interpone la querella en el mes de diciembre de 2.014, y ninguna de las partes ha requerido a la otra formalmente o de otra forma que pueda acreditarse mínimamente para elevar a público o bien resolver el contrato, si bien se entiende que en principio el interés en escriturar sería mayor en el vendedor ya que percibiría de esta forma el resto del precio convenido que cifra él en 1.300.000 euros, aportando dictamen pericial en este sentido, folios 166 y siguientes, sin que el querellante realice referencia alguna al precio global de la operación.

También es de todos conocido que en torno al año 2.007, y con inicio en el año 2.006, se produjo una crisis económica importante en nuestro país que desembocó en una restricción del crédito bancario y de la promoción inmobiliaria.

Todo ello resultaría indicativo de la escasa voluntad por parte de la compradora de consumar el contrato convenido, y por tanto no existiría perjuicio derivado de engaño alguno.

Tampoco esta sala aprecia la existencia de actuación dolosa en el querellado Miguel , que si bien es cierto que hipotecó una de las fincas objeto del contrato de compraventa, hubo un cumplimiento parcial del mismo y no se elevó a escritura pública en su totalidad durante un largo periodo de tiempo, ni se intentó tampoco su resolución o rescisión, debiendo tal y como acertadamente apunta la juez de instancia en la resolución recurrida, acudir las partes a la vía civil a fin de solventar las dificultades existentes en orden al desenvolvimiento del contrato suscrito.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Inmobiliario Manuel Lucas Navarro S.L. contra el auto de fecha 10 de mayo de 2.018 dictado en el procedimiento Diligencias Previas nº 6179/2014, Rollo de Apelación nº 546/18, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.